11.5. Empréstimo: comodato e mútuo
11.5. Empréstimo: comodato e mútuo
Segundo Flávio Tartuce:
o contrato de empréstimo pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra, de forma gratuita, obrigando-se esta a devolver a coisa emprestada ou outra de mesma espécie e quantidade[1].
Portanto, esse contrato é unilateral e gratuito. O CC, divide o contrato de empréstimo em duas espécies: o comodato (empréstimo de uso) e o mútuo (empréstimos de consumo).
Vejamos as principais características de cada uma das espécies:
11.5.1. Do Comodato
O comodato é o contrato de empréstimo gratuito de coisas não fungível, nessa espécie, o comodante empresta a coisa para o comandatário.
Portanto, no comodato temos a presença de três características (principais características):
Gratuidade: não há contraprestação por parte do comandatário.
Coisa infungível: a coisa emprestada é infungível, assim, a coisa emprestada deverá ser restituída.
Tradição: o contrato de comodato se aperfeiçoa com a tradição – entrega da coisa (contrato real).
O art. 580, prevê que os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
O art. 585, estabelece que se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.
11.5.1.1 Obrigação do comodatário
O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos (art. 582, primeira parte, do CC)
Se o comodatário não restituir a coisa (constituído em mora), além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante (art. 582, segunda parte, do CC). Em relação às despesas, o comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584, do CC).
Em síntese, o comodatário é obrigado a:
- Conservar a coisa;
- Usar a coisa de forma adequada;
- Restituir a coisa.
11.5.1.2. Responsabilidade pelos riscos
Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior (art. 583, do CC).
11.5.1.3. Prazo do comodato
Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado (art. 581, do CC).
11.5.2. Do Mútuo
O mútuo, diferentemente do comodato, o empréstimo é de coisa fungível, nessa espécie, o mutuante empresta a coisa para o mutuário. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586, segunda parte, do CC).
O mútuo tem como características:
Gratuidade: não há contraprestação por parte do mutuário.
Coisa fungível: a coisa emprestada é infungível, assim, a coisa emprestada deverá ser restituída.
Tradição: o contrato do mútuo se aperfeiçoa com a tradição – entrega da coisa (contrato real).
Temporário: os prazos estão estabelecidos no art. 592 do CC (veremos abaixo).
Nessa espécie de contrato, o mutuante transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição (art. 587, do CC).
11.5.2.1. Mútuo a pessoa menor
O art. 588, prevê a proteção ao menor de 18 anos. Nos termos daquele dispositivo: “O mútuo feito a menor de 18 anos, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores”. Dessa forma, em regra, na hipótese de mútuo feito a pessoa menor, se não houver autorização da pessoa que detém a guarda, não poderão ser acionados o mutuário (aquele que empresta a coisa) e nem seus fiadores.
Por seu turno, o art. 589, estabelece as hipóteses que, independentemente de autorização da pessoa que tiver a guarda de menor, o mutuário ou seus fiadores poderão ser acionados:
I. Se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
II. Se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;
III. Se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
IV. Se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
V. Se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.
11.5.2.2. Prazo do Mútuo
Finalmente, se o contrato de mútuo não convencionar expressamente, o prazo do mútuo será (art. 592, CC):
- Até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;
- De 30 dias, pelo menos, se for de dinheiro;
- Do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXXIII Exame / 2021) Antônio decide ceder gratuitamente a posse de um de seus imóveis residenciais a Carlos, seu grande amigo que vem passando por dificuldades financeiras, sem fixar prazo para a devolução do bem.
Passados 5 (cinco) anos, Antônio decide notificar Carlos para que se retire do imóvel, após descobrir que estava deteriorado por pura desídia do possuidor, que não estava realizando os atos de conservação necessários. Carlos realiza uma contranotificação, informando que não vai devolver o imóvel, na medida em que ainda necessita dele para sua moradia. Em razão disso, Carlos decide arbitrar o aluguel pelo uso do bem imóvel.
Neste contexto, assinale a afirmativa correta.
A) O contrato firmado é de depósito, motivo pelo qual tem Carlos o dever de guardá-lo e conservá-lo até que Antônio o reclame, sob pena de pagar alugueis.
B) O contrato firmado é de mútuo, que transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, correndo por conta deste os riscos desde a tradição, sendo indevidos os alugueis.
C) O contrato celebrado é de comodato, sendo o comodatário obrigado a conservar a coisa emprestada e, uma vez constituído em mora, a pagar alugueis.
D) O contrato pactuado é de locação, que se iniciou com a renúncia à cobrança de alugueis pelo locador e, após a notificação, tornou a exigi-los, como é da natureza do contrato.
Comentários:
Como vimos na teoria, o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto (art. 579, CC). Agora, no caso de o comodatário incorrer em mora, além de por ela responder, pagará o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante até restituir a coisa (art. 582, CC). Portanto, a assertiva correta é: o contrato celebrado é de comodato, sendo o comodatário obrigado a conservar a coisa emprestada e, uma vez constituído em mora, a pagar alugueis
Gabarito: letra C
2 - (FGV – OAB – XXIII Exame / 2017) Cássio, mutuante, celebrou contrato de mútuo gratuito com Felipe, mutuário, cujo objeto era a quantia de R$ 5.000,00, em 1º de outubro de 2016, pelo prazo de seis meses. Foi combinado que a entrega do dinheiro seria feita no parque da cidade. No entanto, Felipe, após receber o dinheiro, foi furtado no caminho de casa. Em 1º de abril de 2017, Cássio telefonou para Felipe para combinar o pagamento da quantia emprestada, mas este respondeu que não seria possível, em razão da perda do bem por fato alheio à sua vontade.
Acerca dos fatos narrados, assinale a afirmativa correta.
A) Cássio tem direito à devolução do dinheiro, ainda que a perda da coisa não tenha sido por culpa do devedor, Felipe.
B) Cássio tem direito à devolução do dinheiro e ao pagamento de juros, ainda que a perda da coisa não tenha sido por culpa do devedor, Felipe.
C) Cássio tem direito somente à devolução de metade do dinheiro, pois a perda da coisa não foi por culpa do devedor, Felipe.
D) Cássio não tem direito à devolução do dinheiro, pois a perda da coisa não foi por culpa do devedor, Felipe.
Comentários:
Questão capciosa que cobra o entendimento dos artigos 586, 587 e 591 (todos do Código Civil):
Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. (...)
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
Desta forma, Cássio tem direito à devolução do dinheiro, ainda que a perda da coisa não tenha sido por culpa do devedor, Felipe.
Gabarito: letra A
3 - (FGV – OAB – XIII Exame / 2014) Pedro, menor impúbere, e sem o consentimento de seu representante legal, celebrou contrato de mútuo com Marcos, tendo este lhe entregue a quantia de R$400,00, a fim de que pudesse comprar uma bicicleta.
A respeito desse caso, assinale a afirmativa incorreta.
A) O mútuo poderá ser reavido somente se o representante legal de Pedro ratificar o contrato.
B) Se o contrato tivesse por fim suprir despesas com a própria manutenção, o mútuo poderia ser reavido, ainda que ausente ao ato o representante legal de Pedro.
C) Se Pedro tiver bens obtidos com o seu trabalho, o mútuo poderá ser reavido, ainda que contraído sem o consentimento do seu representante legal.
D) O mútuo também poderia ser reavido caso Pedro tivesse obtido o empréstimo maliciosamente.
De acordo com o art. 588 do CC, “o mútuo feito a menor de 18 anos, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores”. Entretanto, o artigo seguinte – art. 589, prevê situações que, independentemente de autorização da pessoa que tiver a guarda de menor, o mutuário ou seus fiadores poderão ser acionados, vejamos os incisos do art. 589:
Art. 589. (...)
I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
II - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;
III - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
IV - se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
V - se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.
Dessa forma, a alternativa A erra ao afirmar que “somente” o mútuo poderá ser reavido se o representante legal de Pedro ratificar o contrato, pois o artigo 589 prevê outras situações. Atenção: as alternativas que utilizam “somente”, “sempre”, “nunca” etc. costumam estar incorretas.
Gabarito: letra A[1] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10. ed. São Paulo, editora: Método, 2020, p. 1.113.