11.6. Prestação de serviços e Empreitada
11.6. Prestação de serviço e empreitada
11.6.1. Prestação de serviço
Segundo Flávio Tartuce:
o contrato de prestação de serviços é o negócio jurídico pelo qual alguém – o prestador – compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito, no interesse de outrem – o tomador –, mediante certa e determinada remuneração[1].
Dessa forma, no contrato de prestação de serviço temos a figura do tomador do serviço (contratante) e o prestador de serviço (contratado), para que esse realize uma atividade contratada por aquele.
O contrato de prestação de serviço tem como principais características:
- Onerosidade: há a contraprestação por parte do tomador do serviço. Em relação à onerosidade do contrato, o art. 596 estabelece que, não se tendo estipulado, nem chegado a um acordo as partes, a retribuição será fixada por arbitramento, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
- Bilateral (ou sinalagmático): nessa espécie de contrato ambas as partes adquirem obrigações.
- Não solene: pode ser celebrado de forma verbal ou escrita. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas (art. 595, do CC).
O art. 593, estabelece o caráter residual do Código Civil, “a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo”. Ou seja, aplicar-se-á o que está disposto no CC, quando não houver disciplina regulando a matéria na CLT ou no Código do Consumidor.
Quanto ao objeto do contrato de prestação de serviço, o art. 594 dispõe que, “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.
Por fim, o pagamento do serviço será realizado após sua prestação, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações (art. 597, do CC). Se a retribuição não for estipulada ou as partes não chegarem a um acordo, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade (art. 596, do CC).
11.6.1.1. Duração do contrato de prestação de serviços
Nos termos do art. 598, o contrato de prestação de serviço não poderá ter prazo superior a 4 anos, ainda que tal contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos 4 anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
Dessa forma, o art. 599 autoriza que, quando o contrato de prestação de serviço é celebrado sem a determinação de prazo (prazo indeterminado), as partes poderão resolvê-lo mediante aviso prévio (resilição unilateral). O aviso prévio para a resolução do contrato poderá ser feito:
- Com antecedência de 8 dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
- Com antecipação de 4 dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
- De véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 dias.
Importante, mesmo que o contrato seja por tempo indeterminado deverá respeitar o prazo de 4 anos.
O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra (art. 602, do CC).
Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa (art. 602, p. ú., do CC). Por fim, o art. 600 estabelece que, “quando estabelecido o prazo, não será computado nesse o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir”.
Quadro esquemático: duração do contrato de prestação de serviço:
11.6.1.2. Terceirização do serviço
Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste (art. 605, do CC).
11.6.1.3. Serviço prestado por quem não possua título de habilitação
Caso o serviço seja prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado (art. 606, primeira parte, do CC). Ou seja, quem não possui requisito técnico adequado não pode exigir a mesma retribuição do profissional que o possui.
Mas se desse serviço executado por quem não possui habilitação resultar benefício para o tomador do serviço, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé (art. 606, segunda parte, do CC).
Entretanto, esta disposição não se aplica quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública (art. 606, p. ú., do CC). É o caso de pessoa que preste serviço d advocacia sem estar habilitada, nesse caso, mesmo que a faça de boa-fé, não há de se falar em atribuição de compensação por parte do juiz, mesmo que o tomador tenha obtido benefício da prestação desse serviço.
11.6.1.4. Aliciamento de mão de obra de pessoa obrigada por contrato anterior
Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos (art. 608, do CC).
11.6.1.5. Extinção do contrato de prestação de serviço
O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior (art. 607, do CC).
O contrato de prestação de serviço se extingue:
- Com a morte de qualquer das partes.
- Pelo escoamento do prazo,
- Pela conclusão da obra,
- Pela rescisão do contrato mediante aviso prévio,
- Por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.
Finalmente, na hipótese do contrato de prestação de serviço se extinguir pela conclusão da obra o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço (art. 604, do CC).
Como cai na prova?
1 - (CESPE – TJ PA – Juiz Substituto / 2019) Diogo contratou Pedroza para a prestação de serviços de advocacia. No decurso da execução do contrato, com diversas atividades já realizadas por Pedroza, Diogo tomou conhecimento de que ele não era advogado e não possuía, portanto, licença para exercer a referida profissão. Diante dessa situação hipotética, assinale a opção correta, nos termos do Código Civil.
A) Pedroza terá direito a receber a contraprestação financeira pela prestação de serviço já realizada, de forma equiparada a um advogado, desde que seja comprovado que as atividades foram cumpridas de maneira escorreita e que ele desconhecia a necessidade de especial habilitação para exercer serviços de advocacia.
B) Pedroza terá direito a receber a contraprestação financeira pela prestação de serviço já realizada, de forma equiparada a um advogado, desde que seja comprovado que as atividades foram cumpridas de maneira escorreita, sendo irrelevante, no que se refere ao direito à contraprestação, o fato de ele desconhecer a necessidade de especial habilitação para exercer serviços de advocacia.
C) Pedroza terá direito a receber uma compensação financeira pela prestação de serviço já realizada, mas não de forma equiparada a um advogado, se comprovar que as atividades foram cumpridas de maneira escorreita e que desconhecia a necessidade de especial habilitação para exercer serviços de advocacia.
D) Pedroza terá direito a receber uma compensação financeira pela prestação de serviço já realizada, mas não de forma equiparada a um advogado, se comprovar que as atividades foram cumpridas de maneira escorreita, sendo irrelevante, para fins de direito à compensação, o fato de ele desconhecer a necessidade de especial habilitação para exercer serviços de advocacia.
E) Pedroza não terá direito a receber contraprestação ou compensação financeira pela prestação do serviço de advocacia, independentemente de as atividades terem sido cumpridas de maneira escorreita e de ele ter conhecimento da necessidade de especial habilitação para o exercício de serviços de advocacia.
Comentários:
Apesar de extensa a questão exige apenas o conhecimento do art. 606 do CC:
Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública. (Grifos nossos)
Dessa forma, devemos assinalar que: Pedroza não terá direito a receber contraprestação ou compensação financeira pela prestação do serviço de advocacia, independentemente de as atividades terem sido cumpridas de maneira escorreita e de ele ter conhecimento da necessidade de especial habilitação para o exercício de serviços de advocacia.
Gabarito: letra E_____________________________________
11.6.2. Da empreitada
No contrato de empreitada uma pessoa (contratante ou dono da obra) celebra contrato com outra (empreiteiro), para que esse se obrigue a realizar uma obra mediante uma determinada remuneração. Esse contrato se assemelha ao contrato de prestação de serviço, entretanto no contrato de empreitada o objeto é a entrega de obra pronta.
O contrato de empreitada tem como principais características:
- Bilateral (sinalagmático): com sua celebração ambas as partes adquirem direitos e obrigações.
- Oneroso: o empreiteiro, para entregar a obra pronta recebe uma determinada remuneração do contratante.
- Consensual: o contrato de empreitada se aperfeiçoa independentemente de tradição.
- Não solene: a lei não exige forma especial.
De acordo com o art. 610: “o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais”. (grifos nosso).
A doutrina, com base no art. 610, costuma classificar a empreitada em três modalidades: a empreitada sob administração (por preço de custo); empreitada de mão de obra (ou de lavor); e a empreitada mista (de mão de obra e material).
Empreitada de mão de obra: nessa, o empreiteiro fornece a mão de obra, os materiais correm por conta do contratante.
Empreitada mista: nessa modalidade, o empreiteiro além de contratar as pessoas fornece o material para a execução da obra. O § 1º do art. 610 dispõe que, “a obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Resumo-gráfico: modalidade de empreitada
Observação: o contrato de empreitada não se confundo com o contrato para a elaboração do projeto, assim, a contratação do projetista não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar lhe a execução (art. 610, § 2º, do CC).
11.6.2.1. Responsabilidade do empreiteiro
Em relação à empreitada mista, quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos (art. 611, do CC).
Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono (art. 612, CC). Ainda em relação à “empreitada de mão de obra”, se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade (art. 613, do CC).
Quanto ao dono da obra na responsabilidade do empreiteiro, o art. 618 dispõe que:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito. (grifos nossos).
A regra é simples:
- O empreiteiro responderá pelo prazo irredutível de 5 anos pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
- O dono da obra tem 180 dias, a contar do aparecimento do vício ou defeito, para propor uma ação contra o empreiteiro.
Prosseguindo... o empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar (art. 617, do CC).
Finalmente, a responsabilidade do projetista ficará limitada aos danos resultantes dos defeitos aludidos pelo art. 618 e parágrafo único, desde que não tenha assumido a direção ou fiscalização da obra (art. 622, do CC).
11.6.2.2. Preço da empreitada
A remuneração da empreitada pode ser ajustada: (i) por preço fixo (ou global) ou (ii) por medida (ou etapas). Na primeira, o preço é convencionado para ser fixo, independentemente de como se procederá a execução da obra, assim, eventuais reajustes de preços correm por conta do empreiteiro. Na segunda, a empreitada por medida (ou etapas), o valor da remuneração paga pelo dono da obra ao empreiteiro se dará pelas fases da obra, portanto, há um fracionamento da remuneração, inexistindo um valor prefixado antes da execução da obra.
Quadro-resumo: empreitada por preço fixo ou empreitada por medida
Em relação à empreitada por medida, o art. 614 estabelece que:
Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.
§ 1º Tudo o que se pagou presume-se verificado.
§ 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização. (grifos nossos).
Os parágrafos do artigo precitado preveem duas regras: presume-se verificado o que foi pago; presume-se verificado se em 30 dias, a contar da medição, não forem denunciados vícios ou defeitos pelo dono da obra ou aquele que estiver incumbido de fiscalizar a execução da obra.
Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra (art. 619, CC).
Finalmente, nos termos do art. 620, se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.
11.6.2.3. Responsabilidade do dono da obra
A principal responsabilidade do dono da obra é entregar a remuneração determinada ao empreiteiro quando da realização da entrega da obra pronta. Abaixo valor elencar as principais responsabilidades do dono da obra
O dono da obra, ainda que não tenha havido autorização escrita, é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou (art. 619, p. ú., do CC).
Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, em regra, o dono é obrigado a recebê-la. Porém, excepcionalmente, o dono da obra poderá rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza, bem como, o dono da obra poderá, em vez de rejeitar a obra poderá aceitá-la, mas com abatimento no valor (art. 615 e 616, do CC).
Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária ou se as alterações forem de pouca monta, respeitando, nesse último caso, a unidade estética da obra projetada (art. 621, caput e p. ú., do CC).
11.6.2.4. Suspensão do contrato de empreitada
Mesmo após iniciada a construção, o dono da obra pode suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra (art. 623, do CC).
Em regra, caso o empreiteiro suspender a execução da empreitada sem justa causa, responderá por perdas e danos (art. 624, do CC). Entretanto, o art. 625 prevê hipóteses em que a obra poderá ser suspensa pelo empreiteiro, a ver:
Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:
I - por culpa do dono, ou por motivo de força maior;
II - quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;
III - se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.
Portanto, são hipóteses em que poderá ocorrer a suspensão de obra:
Por fim, diferentemente do que ocorre com os contratos de prestação de serviços, no caso da empreitada o contrato não se extingue pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro – contrato intuitu personae (art. 626, do CC).
Como cai na prova?
2 - (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) Tiago celebrou contrato de empreitada com a sociedade Obras Já Ltda. para a construção de piscina e duas quadras de esporte em sua casa de campo, pelo preço total de R$ 50.000,00. No contrato ficou estabelecido que a empreiteira seria responsável pelo fornecimento dos materiais necessários à execução da obra. Durante a obra, ocorreu uma enchente que alagou a região e parte do material a ser usado na obra foi destruída. A empreiteira, em razão disso, entrou em contato com Tiago cobrando um adicional de R$ 10.000,00 para adquirir os novos materiais necessários para terminar a obra. Diante dos fatos narrados, assinale a afirmativa correta.
A) Tiago não terá que arcar com o adicional de R$ 10.000,00, ainda que a destruição do material não tenha ocorrido por culpa do devedor.
B) Tiago não terá que arcar com o adicional de R$ 10.000,00, porém a empreiteira não está mais obrigada a terminar a obra, tendo em vista a ocorrência de um fato fortuito ou de força maior.
C) Tiago terá que arcar com o adicional de R$ 10.000,00, tendo em vista que a destruição do material não foi causada por um fato fortuito ou de força maior.
D) Tiago terá que arcar com o adicional de R$ 10.000,00 e a empreiteira não está mais obrigada a terminar a obra, ante a ocorrência de um caso fortuito ou de força maior.
Comentários:
Vamos dar uma lida no Código Civil, especificamente nos artigos 610 a 612 (que tratam da empreitada):
Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.
Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.
Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Desta forma, Tiago não terá que arcar com o adicional de R$ 10.000,00, ainda que a destruição do material não tenha ocorrido por culpa do devedor.
Gabarito: letra A[1] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 10. ed. São Paulo, editora: Método, 2020, p. 1.128.