38. PENHOR, HIPOTECA E ANTICRESE

Penhor

O penhor, em linhas gerais, é a transferência da posse da coisa (necessariamente móvel), que possa ser alienada, com a finalidade de servir como garantia de um débito junto a terceiro (art. 1.431, CC). Em regra, o penhor é uma garantia real que desdobra a posse, pois ocorre a transferência da posse direta para o credor. O credor, por seu turno, tem a obrigação de guardar, conservar e restituir o bem móvel, após o pagamento da dívida. Todavia, excetuam-se da regra do art. 1.431 o penhor rural, industrial, mercantil e de veículo, pois nessas modalidades não ocorre a transferência da posse da coisa para o credor.

Importante: não confundir a figura do penhor com a penhora!

  • Penhor – instituto do Direito Civil no qual a coisa é entregue (empenhada), mediante acordo das partes, para garantir uma dívida.
  • Penhora – instituto do Direito Processual Civil no qual a bens do devedor são apreendidos (e penhorados) mediante ato judicial para saldar uma determinada dívida.

Partes



Por fim cabe destacar as hipóteses de extinção do penhor, estabelecidas na forma do artigo 1.436 do Código Civil:



Hipoteca

A hipoteca pode ser definida como direito real de garantia que aliena a coisa que pertence ao devedor (ou a terceiro) mas sem transmitir a posse de fato ao credor. Este tem apenas o direito de vender por meio judicial a coisa (em caso de inadimplemento por parte do devedor). Ademais, devemos ter em mente que se trata de um direito indivisível e que para ser exercido deve haver a publicidade (registrada em Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel) e a especialização (ou seja, o bem a ser hipotecado deve ser descrito e individualizado, se for necessário, com todas as suas características específicas. Ainda, possui natureza jurídica civil e abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel – benfeitorias (CC, art. 1.474).


Partes da hipoteca


 

Objeto da hipoteca

Podem ser objeto de hipoteca (CC, art. 1.473):

  • Os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
  • O domínio direto;
  • O domínio útil;
  • As estradas de ferro;
  • Os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
  • Os navios e as aeronaves (para fins de garantia real ambos são considerados bens imóveis);
  • O direito de uso especial para fins de moradia;
  • O direito real de uso;
  • A propriedade superficiária.

Obs.: nos termos do art. 3º, V, da Lei 8.009/90 (que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família), o bem de família pode ser hipotecado.


Cláusula de inalienabilidade

É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Todavia, as partes podem convencionar que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado (CC, art. 1.475 e parágrafo único).

 

Sub-hipoteca

Seguindo com o estudo, é importante destacar que o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. Entretanto, salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. (CC, arts. 1.476 e 1477).

Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira (CC, art. 1.478, parágrafo único).

Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (CC, art. 1.500). Por fim, cabe destacar as hipóteses de extinção da hipoteca (previstas no artigo 1.499 do Código Civil):


 

Hipoteca e a promessa de compra e venda

Súmula 308 – STJ - “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”


Hipoteca e a usucapião

STJ - Informativo de Jurisprudência no. 527 - DIREITO CIVIL. PREVALÊNCIA DA USUCAPIÃO SOBRE A HIPOTECA JUDICIAL DE IMÓVEL.

“A decisão que reconhece a aquisição da propriedade de bem imóvel por usucapião prevalece sobre a hipoteca judicial que anteriormente tenha gravado o referido bem. Isso porque, com a declaração de aquisição de domínio por usucapião, deve desaparecer o gravame real constituído sobre o imóvel, antes ou depois do início da posse ad usucapionem, seja porque a sentença apenas declara a usucapião com efeitos ex tunc, seja porque a usucapião é forma originária de aquisição de propriedade, não decorrente da antiga e não guardando com ela relação de continuidade. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.319.516-MG, Terceira Turma, DJe 13/10/2010; e REsp 941.464-SC, Quarta Turma, DJe 29/6/2012. REsp 620.610-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/9/2013”.

 

Anticrese

A anticrese consiste em um direito real de garantia que recai SEMPRE em um bem imóvel. Por meio dela o credor tem a permissão de receber os frutos oriundos deste imóvel e contabilizá-los no abatimento gradual da dívida.


Partes