15.2. Do Casamento
15.2. Do Casamento
Nas palavras de Flávio Tartuce, “o casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto”[1]. Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona “o casamento como um contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida[2]. Aqui entramos em um terreno tortuoso na doutrina, qual é a relação jurídica do casamento? Para responder essa pergunta, os autores podem ser divididos em três correntes doutrinárias: Teoria Contratualista; Teoria Institucionalista; Teoria Eclética ou Mista.
De forma didática, em relação à natureza jurídica do casamento, é possível sintetizar as três correntes doutrinárias da seguinte forma:
Teoria Contratualista: o casamento tem natureza contratualista, isto é, o casamento é contrato de natureza especial (negócio jurídico de direito de família), podendo as partes alterar as cláusulas matrimoniais.
Teoria Institucionalista: para os seguidores dessa corrente o casamento é uma instituição de direitos, não podendo as partes acordarem eventuais clausulas matrimoniais, salvo na escolha de regime de bens.
Teoria Eclética ou Mista: essa é a corrente mais aceita, para aqueles que defendem a corrente da Teoria Eclética, o casamento tanto é uma instituição quanto um negócio jurídico – contrato especial, assim, esta corrente abarca as duas teorias anteriores.
O CC disciplina o casamento nos arts. 1.511 a 1.590. Nos termos do art. 1.511, o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
No Brasil, a celebração do casamento é gratuita para as pessoas cuja pobreza for declarada a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos (art. 1.512, caput e p. ú., CC). Dessa forma, apenas para aqueles que tiverem a pobreza declarada, os atos cartoriais, descritos pelo p. ú. do art. 1.512, serão gratuitos.
Conforme o art. 1.514 do CC, o casamento é realizado no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Quanto à expressão “o homem e a mulher” do art. 1.514 do CC, na VII Jornada de Direito Civil realizada pela CJF foi aprovado o Enunciado 601: “É existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo”.
15.2.1. Da capacidade para o casamento
De acordo com o art. 1.517 do CC, a pessoa adquire capacidade de direito para casar somente quando atingir 16 anos completos, exigindo-se, nessa hipótese, a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil - 18 anos completos.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
Quanto à exigência da autorização dos pais ou responsáveis, se a pessoa com 16 anos completos for emancipada não haverá a exigência daquela autorização (CJF - Enunciado 12, V Jornada de Direito Civil). Vamos recordar as situações de emancipação (art. 5º, CC):
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Conforme redação do art. 1.520, alterada pela Lei nª 13.811 de 2019, é vedado expressamente o casamento para pessoas que ainda não atingiram a idade de 16 anos completos (idade núbil). Vamos conferir a literalidade da norma:
Conforme nova redação trazida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPD (Lei nº 13.146 de 2015), “até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização” (art. 1.518, CC), assim, apenas os pais e tutores poderão revogar a autorização, essa prerrogativa não se estende aos curadores.
Por fim, ainda de acordo com o EPD, a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para casar-se e constituir união estável (art. 6º, I)
Antes de prosseguirmos com a teoria vamos resolver uma questão, apesar de não ser recente é sempre importante resolvermos as provas anteriores para treinarmos.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXXIV Exame / 2022) Júlia, 22 anos, com espectro autista, tem, em razão de sua deficiência, impedimento de longo prazo de natureza mental que pode, em algumas atividades cotidianas, obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Júlia, apaixona-se por Rodrigo, 19 anos, também com espectro autista, com quem quer se casar. Mas Rita, mãe de Júlia, temendo que Júlia não tenha o discernimento adequado para tomar as decisões certas em sua vida, e no intuito de proteger o melhor interesse de sua filha, impede o casamento.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) Júlia é relativamente incapaz e, assim o sendo, precisará de anuência de sua mãe, Rita, para celebrar o ato, em prol da proteção de sua dignidade.
B) A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa para casar-se, de modo que Rita não poderá impedir o casamento de Júlia.
C) Júlia é plenamente capaz em razão de sua idade, mas, em razão da deficiência que a acomete, deverá confirmar sua vontade com o curador que deverá ser instituído.
D) Rita, ainda que esteja atuando no melhor interesse de Júlia, na qualidade de mãe, não pode impedir o casamento podendo, contudo, impor à Júlia, sua curatela.
Comentários:
De acordo com o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), especificamente em seu artigo 6º, inciso I, a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para casar-se e constituir união estável.
Desta forma, a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa para casar-se, de modo que Rita não poderá impedir o casamento de Júlia.
Gabarito: letra B
2 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012) Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfã de mãe e devidamente autorizada por seu pai, casa-se com Jarbas, filho de sua tia materna, sendo ele solteiro e capaz, com 23 anos de idade.
A respeito do casamento realizado, é correto afirmar que é
A) nulo, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas.
B) é anulável, tendo em vista que, por ser órfã de mãe, Rejane deveria obter autorização judicial a fim de suprir o consentimento materno.
C) válido.
D) anulável, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas.
Comentários:
Nos termos dos arts. 1.517 e 1.520, do CC:
Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. (grifo nosso).
O casamento de Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfão de mãe e autorizada pelo pai, com Jarbas, solteiro, com 23 anos de idade é: Válido
Gabarito: letra C_____________________________________
15.2.2. Processo de habilitação do casamento
Segundo lição do Flavio Tartuce, “é notório que o casamento é um negócio jurídico formal e solene, relacionado com um procedimento de habilitação prévio cheio de detalhes e solenidades. Do mesmo modo, em relação à celebração, a norma jurídica impõe uma série de requisitos”[3].
Para que se possa comprovar que os nubentes atendem aos requisitos previstos em lei é feito o procedimento de habilitação para a realização do casamento. Dentre os quais, temos: o atendimento aos requisitos de validade de um contrato (art. 104, CC); a manifestação da vontade de estabelecer um vínculo conjugal perante juiz (art. 1.514, CC). a capacidade para o casamento (arts. 1.517 a 1.520, CC); a inexistência de causas impeditivas (art. 1.521, CC); a inexistência de causas suspensivas (art. 1.523, CC) etc. A seguir, estudaremos os principais pontos do Capítulo V “do processo de habilitação”, do Subtítulo I – “do casamento”.
Além da capacidade geral, o casamento exige aptidão especial, que é regulada pelo procedimento especial da habilitação, previsto no Código Civil e na Lei de Registros Públicos. Vamos nos debruçar na lei civilista, pois a Lei de Registros Públicos não vem sendo objeto de cobrança nas provas de Exame de Ordem.
Nos termos do art. 1.525, o requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
- Certidão de nascimento ou documento equivalente;
- Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
- Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar-se;
- Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
- Certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
De acordo com o art. 1.526, a habilitação para o casamento será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Em caso de impugnação do oficial do Registro Civil, o Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz (art. 1.526, parágrafo único, CC). Ou seja, o juiz participará apenas de forma excepcional.
Se a documentação estiver em ordem, o oficial extrairá o edital, que será afixado durante 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, será publicado na imprensa local, se houver (art. 1.527, CC). Se houver urgência, a autoridade competente, poderá dispensar a publicação (art. 1.527, p. ú., CC).
Tanto os impedimentos (art. 1.521, CC) quanto as causas suspensivas (art. 1.523, CC) serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas (art. 1.529, CC). Nessa hipótese, o oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (art. 1.530, CC).
Se for verificada a inexistência de fato obstativo e todas as demais formalidades legais forem cumpridas, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação (art. 1.531, CC). A eficácia da habilitação será de 90 dias, a contar da data em que foi extraído o certificado (art. 1.532, CC).
15.2.3. Espécies
Segue abaixo as principais espécies de casamento:
Casamento Putativo – nulo ou anulável, foi constituído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges – Art. 1561 CC. Proteção ao cônjuge de boa-fé estende-se ao que sofre coação. Sentença que declara nulidade e ser putativo o casamento – efeitos ex nunc, do dia da sentença declaratória. Não afeta direitos adquiridos.
Casamento Nuncupativo – contraído em situação de eminente risco de vida, últimos momentos de vida. Art. 1540 CC. Seis testemunhas – sem parentesco com nubentes. Validação judicial.
Casamento por procuração – O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais - 1542 CC. Eficácia por 90 dias. Revogável só por instrumento público.
Casamento em caso de moléstia grave – No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever – Art. 1.539 CC. Assim, é necessário a presença de duas testemunhas para a celebração do casamento.
Casamento perante autoridade diplomática ou consular – entre brasileiros no estrangeiro, perante aut. Diplomática ou cônsul – Art. 1544 CC.
Casamento no religioso com efeitos civis – celebrado perante autoridade religiosa, cumprido os requisitos apelatórios previstos em lei civil e inscrito no Registro Público – Art. 1515 CC. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil - Art. 1516 CC.
15.2.4. Impedimentos e causas suspensivas
O Código Civil dispõe das causas de impedimento matrimonial no art. 1.521, das causas suspensivas no art. 1.523 e das causas de anulabilidade no art. 1.550.
15.2.4.1. Impedimentos ao casamento (casamento nulo)
O art. 1.521 do CC prevê as hipóteses das pessoas que não podem se casar, isto é, estão impedidos para celebrar o matrimônio. Vamos conferir a norma:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Importante, o rol acima é taxativo (numerus clausus).
Caso o casamento celebrado esteja inserido em qualquer uma das hipóteses descritas pelo art. 1.521, o negócio jurídico será nulo (art. 1.548, II, CC). De forma didática, segue abaixo o artigo supracitado em um quadro:
Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz (art. 1.522, CC). Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo (art. 1.522, p; ú., CC).
15.2.4.2. Causas suspensivas
As causas suspensivas estão previstas no art. 1.523 do CC, são causas menos gravosas que as do impedimento, ao contrário dessas as causas suspensivas não geram nulidade. Segue abaixo a transcrição do art. 1.523 (atenção para esse ponto, pois é reiteradamente cobrado nas provas).
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
De acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV do artigo supramencionado, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
15.2.4.3. Causas de invalidade do casamento (casamento anulável)
De forma diversa às hipóteses de Impedimentos ao casamento, que geram a nulidade do negócio (art. 1.521, CC), as causas de invalidade do casamento, previstas no art. 1.550 do CC, têm por consequência sua anulabilidade. Isto é, se o matrimônio for celebrado e incorrer em umas das causas previstas no art. 1.550 - o casamento será anulável. Vejamos a literalidade da norma:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
§ 1º. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.
§ 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador.
Portanto, o casamento é anulável nas seguintes hipóteses:
- De quem não completou a idade mínima para se casar;
- Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
- Por vício da vontade, casamento celebrado sob coação moral.
- Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
- Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
- Por incompetência da autoridade celebrante.
Quanto ao prazo para propositura da ação de anulação do casamento, o art. 1.560 do CC dispõe que:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coação.
§ 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
§ 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.
Dessa forma, o prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento é de (a contar da data da celebração):
- 180 dias, no caso do inciso IV do art. 1.550 (do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento);
- 2 anos, se incompetente a autoridade celebrante;
- 3 anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557 (hipóteses em que o Código Civil considera erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge);
- 4 anos, se houver coação.
O Código Civil prevê duas hipóteses de convalidação de casamento anulável:
1) Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez (art. 1.551, CC);
2) O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial (art. 1. 553, CC).
15.2.5. Eficácia do casamento
Vejamos o que estabelece o art. 1.565 do CC:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (grifos nossos).
O art. 1.566 do CC, dispões dos deveres dos cônjuges no casamento:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
De forma gráfica:
Nos termos do art. 1.568, os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Importante, regime de divisão dos bens não se confunde com sustento da família (dia a dia).
Finalmente, o art. 1.570 do CC estabelece situações que autorizam a um dos cônjuges exercer com exclusividade a direção da família e a administração dos bens, quais sejam: se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido; se qualquer dos cônjuges estiver encarcerado por mais de 180 dias; ou se qualquer dos cônjuges estiver interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente.
15.2.6. Formas de extinção do vínculo conjugal
Segue a transcrição do art. 1.571 do CC:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
§ 2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
Há grande debate doutrinário e jurisprudencial acerca da “separação judicial”, pois, após a Emenda Constitucional n. 66/2010 (conhecida como a “Emenda do Divórcio”), foi retirado do texto constitucional a exigência de separação judicial prévia ao divórcio, na nova redação, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (art. 226, § 6º, CF com redação dada pela EC n. 66/2010).
Parte da doutrina entende que com a alteração constitucional o instituto da separação judicial não mais está presente no ordenamento jurídico brasileiro, na jurisprudência há decisões tanto para um lado quanto para outro. Na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado 514: “a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria do RE 1.167.478/RJ, que decidirá sobre a separação judicial ser ou não requisito para o divórcio. Diante do exposto, sugerimos que até que a Suprema Corte decida de forma definitiva sobre a questão, seja adotada a literalidade do Código Civil.
Dessa forma, segundo o Código, a sociedade conjugal termina:
- Pela morte de um dos cônjuges;
- Pela nulidade ou anulação do casamento;
- Pela separação judicial;
- Pelo divórcio.
15.2.7. Da proteção da pessoa dos filhos
Em relação à proteção dos filhos, temos de ter em mente o instituto da guarda (seja ela unilateral ou compartilhada).
A guarda unilateral é aquela que é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua;
A guarda compartilhada ocorre quando há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Segundo os §§ 2º e 3º do art. 1.583 do CC, na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos e a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Quanto à guarda unilateral temos que, essa obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (art. 1.583, § 5º, CC).
O art. 1.584 do Código Civil prescreve que a guarda poderá ser por consenso ou decretada pelo juiz:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (grifos nossos)
Se não houver consenso entre os pais e ambos forem considerados aptos para exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, CC).
Por fim, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, CC). O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente (art. 1.589, parágrafo único, CC).
Como cai na prova?
3 - (FGV – OAB – XXXIX Exame de 2023) Júlio Cesar e Thayane foram casados por 8 anos e tiveram 2 filhos. Como a separação foi amigável, o casal achou melhor não realizar qualquer medida judicial, acordando verbalmente o valor da pensão alimentícia que seria paga em benefício dos menores, bem como o esquema de convivência parental.
Entretanto, 3 anos após a separação, Thayane resolver reajustar o valor da pensão alimentícia. O que não foi aceito por Júlio Cesar. Como não consiguiram alcançar um acordo, já que Júlio Cesar não pagou os valores solicitados, Thayane decidiu suspender o contato do pai com os filhos.
Sem poder ter contato com os filhos, Júlio Cesar procura você, advogado(a), a fim de receber sua orientação.
Assinale a opção que indica, corretamente, sua orientação.
A) A medida adotada por Thayane está correta, pois a mãe tem autonomia para suspender o contato como pai que não cumpre com seus deveres de prestar alimentos, resguardando, dessa forma, a proteção necessária ao desenvolvimento biopsíquico dos menores.
B) Thayane pode impedir o contato de Júlio Cesar com o filho, já que, após a separação, o exercício da autoridade familiar é exclusivo da mãe, que tem o dever de garantir os direitos das crianças e dos adolescentes.
C) Thayane não pode impedir a convivência de Júlio Cesar com os filhos em razão do não pagamento da pensão alimentícia nos valores que foram pleiteados, pois independentemente das questões pendentes com relação aos alimentos, a convivência dos filhos como os pais é um direito fundamental.
D) Thayane não pode impedir o contato de Júlio Cesar com os filhos, já que, tanto os alimentos, quando a guarda e convivência parental jamais foram regularizadas judicialmente, limitando-se o casal a um acordo verbal.
Comentários:
Nos termos do art. 1.634, II, do CC, “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584”. Ainda, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, do CC). Dessa forma, Thayane não pode impedir a convivência de Júlio Cesar com os filhos em razão do não pagamento da pensão alimentícia nos valores que foram pleiteados, pois independentemente das questões pendentes com relação aos alimentos, a convivência dos filhos como os pais é um direito fundamental.
Gabarito: letra C
4 - (FGV – OAB – XXXVI Exame de 2022) Rodolfo e Marília estão casados desde 2005. Em 2010, nasceu Lorenzo, único filho do casal. No ano de 2020, eles resolveram se divorciar, após um período turbulento de discussões e mútuas relações extraconjugais. A única divergência entre o casal envolvia a guarda do filho, Lorenzo. Neste sentido, sublinhando-se que o pai e a mãe apresentam condições de exercício de tal função, relacionando-se bem com o filho e conseguindo separar seus problemas conjugais de seus deveres paternos e maternos – à luz do Código Civil, assinale a afirmativa correta.
A) Segundo a lei, o juiz, diante do conflito, deverá aplicar a guarda alternada entre Rodolfo e Marília.
B) Como os pais desejam a guarda do menor e estão aptos a exercer o poder familiar, a lei determina a aplicação da guarda compartilhada, mesmo que não haja acordo entre eles.
C) A lei determina a fixação da guarda compartilhada, mas, tendo em vista cuidar-se de divergência sobre a guarda, ela deve ser atribuída a Rodolfo ou a Marília, mas, diante do conflito, a guarda não deve ser atribuída a eles, em nenhuma hipótese.
D) Caso Rodolfo e Marília não consigam decidir de modo consensual a quem caberá a guarda de Lorenzo, o juiz será obrigado a atribuí-la ou a um genitor ou ao outro, uma vez que inexiste hipótese de guarda compartilhada na lei brasileira.
Comentários:
O § 2º do art. 1.584, do CC, determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho e ambos se encontrarem aptos para exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Gabarito: letra B
5 - (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) Augusto e Raquel casam-se bem jovens, ambos com 22 anos. Um ano depois, nascem os filhos do casal: dois meninos gêmeos. A despeito da ajuda dos avós das crianças, o casamento não resiste à dura rotina de criação dos dois recém-nascidos. Augusto e Raquel separam-se ainda com os filhos em tenra idade, indo as crianças residir com a mãe. Raquel, em pouco tempo, contrai novas núpcias. Augusto, em busca de um melhor emprego, muda-se para uma cidade próxima.
A respeito da guarda dos filhos, com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) A guarda dos filhos de tenra idade será atribuída preferencialmente, de forma unilateral, à mãe.
B) Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos será dividido de forma matemática entre o pai e a mãe.
C) O pai ou a mãe que contrair novas núpcias perderá o direito de ter consigo os filhos.
D) Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será a que melhor atender aos interesses dos filhos.
Comentários:
Alternativa A. ERRADO. A guarda dos filhos de tenra idade, quando não houver acordo entre a mãe e o pai, e ambos estiverem aptos, deverá ser preferida a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º, CC).
Alternativa B. ERRADO. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (art. 1.583, § 2º, CC).
Alternativa C. ERRADO. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente (art. 1.588, CC).
Alternativa D. CORRETA. A questão cobra nosso conhecimento acerca do Direito de Família. O art. 1.583, § 3º, do CC, estabelece que: “Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”.
Gabarito: letra D
6 - (FGV – OAB – XII Exame / 2013) José, brasileiro, casado no regime da separação absoluta de bens, professor universitário e plenamente capaz para os atos da vida civil, desapareceu de seu domicílio, estando em local incerto e não sabido, não havendo indícios ou notícias das razões de seu desaparecimento, não existindo, também, outorga de poderes a nenhum mandatário, nem feitura de testamento. Vera (esposa) e Cássia (filha de José e Vera, maior e capaz) pretendem a declaração de sua morte presumida, ajuizando ação pertinente, diante do juízo competente.
De acordo com as regras concernentes ao instituto jurídico da morte presumida com declaração de ausência, assinale a opção correta.
A) Na fase de curadoria dos bens do ausente, diante da ausência de representante ou mandatário, o juiz nomeará como sua curadora legítima Cássia, pois apenas na falta de descendentes, tal curadoria caberá ao cônjuge supérstite, casado no regime da separação absoluta de bens.
B) Na fase de sucessão provisória, mesmo que comprovada a qualidade de herdeiras de Vera e Cássia, estas, para se imitirem na posse dos bens do ausente, terão que dar garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
C) Na fase de sucessão definitiva, regressando José dentro dos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, terá ele direito aos bens ainda existentes, no estado em que se encontrarem, mas não aos bens que foram comprados com a venda dos bens que lhe pertenciam.
D) Quanto ao casamento de José e Vera, o Código Civil atual reconhece efeitos pessoais e não apenas patrimoniais ao instituto da ausência, possibilitando que a sociedade conjugal seja dissolvida como decorrência da morte presumida do ausente.
Comentários:
Alternativa A. INCORRETA. Na fase de curadoria dos bens do ausente, diante da ausência a curadoria caberá ao cônjuge daquele que se ausentou (no caso narrado será Vera), desde que não separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência (art. 25, CC).
Alternativa B. Incorreta. Na fase de sucessão provisória os herdeiros (Vera, a esposa e Cássia, a filha), uma vez comprovada tal qualidade, não precisarão prestar garantias de restituição dos bens (art. 30, § 2º, CC).
Alternativa C. INCORRETA. Na fase de sucessão definitiva, regressando José nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo (art. 39, CC).
Alternativa D. CORRETA. De acordo com o art. 1.571, inciso I, do CC: a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges. Ainda, nos termos do § 1º do mesmo artigo, o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
Gabarito: letra D
[1] TARTUCE, Flávio. Manual do Direito Civil. 10. ed. São Paulo, editora: Método, 2020, p. 1.779.
[2] GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo, editora: Saraiva, 2019, p. 692.
[3] TARTUCE, Flávio. Manual do Direito Civil. 10. ed. São Paulo, editora: Método, 2020, p. 1.196.