12.1. Conceitos introdutórios

O Livro III do Código Civil dispõe sobre o Direito das Coisas. A posse é tratada pelos arts. 1.196 a 1.224, o Título é dividido em quatro Capítulos: classificação da posse (arts. 1.196 a 1.203); aquisição da posse (arts. 1.204 a 1.209); efeitos da posse (arts. 1.210 a 1.222); perda da posse (arts. 1.223 a 1.224). De forma esquemática temos:

Observação: apesar do Código Civil de 2002 ter separado a posse dos direitos reais, parte majoritária da doutrina assevera que a posse tem as mesmas características de um direito real. 

 

12.1.1. Teorias relacionadas à posse

A origem da posse não é um tema pacífico na doutrina, mas as teorias podem ser agrupadas em duas teorias: a teoria subjetiva, que teve como principal expoente Friedrich Carl von Savigny; e a teoria objetiva, que tem como principal idealista Rudolf von Ihering. Em brevíssima síntese, para Savigny a posse é composta por dois elementos: o corpus, que é o poder físico sobre a coisa (disponibilidade que a pessoa tem sobre a coisa); e o elemento animus domini, que é a intenção de possuir a coisa para si (exercer sobre a coisa o direito de propriedade).

Para o jurista Ihering para a posse bastava o elemento objetivo - corpus, pois, para o jurista alemão, seria difícil distinguir a vontade de possuir a coisa da vontade de se ter a coisa em nome alheio (affectio tenendi). Anderson Schreiber exemplifica: 

 

quem vê dois cavaleiros que se cruzam não saberá dizer se qualquer deles tem o cavalo como algo seu ou como algo alheio. Basta, assim, para Ihering que haja a exteriorização do domínio, que pode se verificar mesmo em relação a quem não tem a intenção de ser dono: seriam possuidores, nesse sentido, o locatário, o depositário e tantos outros que utilizam coisas alheias por força de mero contrato[1].

De forma didática:

Teoria de Savigny (Teoria subjetiva): (i) corpus: poder de contato físico sobre a coisa; (ii) animus domini: ter a intenção de ser proprietário da coisa.

Teoria de Ihering (Teoria objetiva): (i) corpus: poder de contato físico sobre a coisa.

Para parte da doutrina o direito brasileiro adotou parcialmente a teoria objetiva, pois o Código Civil, em seu art. 1.196, considera possuidor aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, logo, pelo direito pátrio, locatários são considerados possuidores, mesmo não tendo a intenção de propriedade (animus domini).

 

12.1.2. Conceito de posse

O Código Civil não conceitua posse, todavia conceitua possuidor no Artigo 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Assim, o possuidor dever possuir algum dos poderes inerentes à propriedade, mas quais são os poderes que decorrem da propriedade? Conforme o art. 1.228, do CC, o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Como mnemônico temos o bastante utilizado – GRUD, que são os poderes inerentes à propriedade: Gozar; Reaver; Usar; Dispor.

Segundo Maria Helena Diniz, “perante o direito brasileiro, para que haja posse, além dos elementos constitutivos apontados por Ihering, deve conter, como ato jurídico que é:

a) sujeito capaz (pessoa natural ou jurídica);

b) objeto (coisa: corpórea ou incorpórea);

c) uma relação de dominação entre o sujeito e o objeto, um ter da coisa por parte do sujeito”[2].

O item “c” apontado pela ilustríssima professora, refere-se ao elemento corpus, que é a disponibilidade que a pessoa tem sobre o objeto, faltando qualquer um desses elementos constitutivos não haverá relação possessória.

 

12.1.3. Detenção (fâmulo de posse)

Segundo Maria Helena Diniz, a detenção (ou flamulo da posse) “é aquele que, em virtude de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução”[3]. Desse modo, não devemos confundir o detentor com o possuidor.

Na detenção (ou fâmulo de posse) ocorre o que a doutrina denomina como “posse natural”, pois o detentor detém a coisa em decorrência de uma dependência econômica ou um vínculo de subordinação para com o outro, ou seja, o detentor exerce a posse em nome de outrem.

Artigo 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. (grifos nossos)

Podemos citar os exemplos clássicos doutrinários de detentores: os caseiros em relação ao imóvel em que trabalham; os policiais em relação às armas cedidas pelo Estado; o porteiro em relação ao imóvel que zela; o manobrista em relação ao carro que manobrará.

Importante, atos de permissão ou tolerância não induzem à posse (art. 1.208, primeira parte, do CC). Assim, andar por um atalho em um terreno privado não induz à posse, por exemplo. Bem observa Maria Helena Diniz, “os atos de mera tolerância representam uma indulgência pela prática do ato que, na realidade, não cede direito algum, mas, tão somente, retira a ilicitude do ato de terceiro, sem o consenso prévio do possuidor, que, sem renunciar sua posse, mantém, ante aquela atividade, um comportamento omisso, consciente ou não”. Repisemos, tais atos não induzem à posse. Quanto à detenção, vejamos o art. 1.208 do CC:

Artigo 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Bem como, não autoriza a posse “os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade” (art. 1.208, segunda parte, do CC). A doutrina classifica tais atos como a posse injusta, não havendo o que se falar, portanto, em uma relação possessória, mas sim uma detenção do objeto. Em comentário à segunda parte do art. 1.208, do CC, Carlos Roberto Gonçalves argumenta:

 

os aludidos atos impedem o surgimento da posse, sendo aquele que os pratica considerado mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor. O dispositivo em apreço, aliás, trata de hipótese de detenção sem dependência do detentor para com o possuidor, denominada detenção independente. Todavia, cessada a violência ou a clandestinidade, continuam os mencionados atos a produzir o efeito de qualificar, como injusta e com os efeitos daí resultantes, a posse que a partir de então surge[4]. 

 

Adiante, ainda nessa aula, estudaremos a posse injusta. Para encerrarmos a detenção, vamos transcrever o art. 1.224 do CC:

Artigo 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar[5] a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

Dessa forma, a pessoa que venha a ocupar um bem será mero detentor da coisa, sendo apenas considerado fim da relação possessória da pessoa que sofreu o esbulho, se essa o presenciou e se absteve de retomar a coisa.

[1] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 3. ed. São Paulo, editora: Saraiva, 2020, p. 1001.

[2] DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 4º volume – Direito das Coisas. 32. ed. São Paulo, editora: Saraiva, 2015, p. 63.

[3] DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 4º volume – Direito das Coisas. 32. ed. São Paulo, editora: Saraiva, 2015, p. 58.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, 5º volume – Direito das Coisas. 15. ed. São Paulo, editora: Saraiva, 2017, p. 69.

[5] O termo correto seria “retomar” a coisa, como bem explica Carlos Roberto Goncalves: “Embora conste da publicação oficial a expressão “se abstém de retornar a coisa”, é evidente o erro terminológico, pois o correto seria “se abstém de retomar a coisa”.