2.4. Ausência
2.4. Ausência
Nas palavras do professor Silvio de Salvo Venosa:
de forma sintética, podemos afirmar que ausente é a pessoa que deixa seu domicílio e não há mais notícias de seu paradeiro. Não basta, no entanto, a simples não presença: o ausente deve ser declarado tal pelo juiz[1].
Antes de adentrarmos no importante tema “da ausência”, faz-se necessário conhecermos quando se dará o “início da personalidade” e o “fim da personalidade”.
2.4.1. Início da personalidade da pessoa natural
Último tema de nossa aula! Conforme a teoria natalista, que é a adotada pelo Código Civil de 2002, o início da personalidade ocorre a partir do nascimento com vida.
O início da personalidade civil é uma matéria bem controvertida na doutrina, do tema são extraídas três teorias sobre o nascituro:
a) Teoria natalista: a personalidade civil se inicia com o nascimento com vida
b) Teoria da personalidade condicional: para aqueles que defendem essa teoria a personalidade civil também se inicia com o nascimento, mas os direitos do nascituro estão sob condição suspensiva, estando condicionados, portanto, ao nascimento com vida.
c) Teoria concepcionista: a personalidade civil se inicia antes do nascimento, isto é, o nascituro, em regra, já possui direitos a partir da concepção.
E qual a teoria adotada no Brasil? À luz do art. 2º, do CC, a teoria adotada no direito pátrio é a natalista:
Ressaltamos que há grande controvérsia doutrinária sobre o tema, nas provas, para resolvermos corretamente as questões, sugerimos que se atente ao enunciado, se, por exemplo, o caput da questão citar: “Segundo o Código Civil qual a teoria adotada...”, devemos responder que a teoria adotada é a natalista, entretanto, ressaltamos que a FGV não vem cobrando o tema.
Como cai na prova?
1 – (VUNESP – OAB-SP – Exame / 2007) A personalidade civil da pessoa natural surge e desaparece, respectivamente, com
A) o nascimento e a morte.
B) a concepção e a morte.
C) a maioridade e a morte.
D) a concepção e a senilidade.
Comentários:
A personalidade civil da pessoa natural surge com o nascimento e se extingue com a morte:
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2.4.2. Fim da personalidade da pessoa natural
A extinção da personalidade é consequência da morte da pessoa natural. Vamos à leitura do art. 6º, do CC:
Podendo ser de três tipos: a morte real, a morte civil ou a morte presumida.
- A morte real é aquela comprovada por um atestado de óbito, obtido pela existência de um cadáver.
- A morte civil era a perda da personalidade de pessoa viva, perdendo seus direitos civis. Todavia, no direito civil brasileiro esta hipótese não está mais vigente, apenas resta na legislação pátria resquícios desse tipo, como por exemplo a possiblidade de exclusão do direito à sucessão de herdeiro (art. 1.816, CC).
- Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.
- Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. (grifo nosso).
- A morte presumida é aquela em que não se consegue comprovar a morte real, podendo ser (i) com decretação de ausência e (ii) sem decretação de ausência.
2.4.2.1. Morte presumida com declaração de ausência
Para que seja declarada a morte presumida com declaração de ausência é necessário cumprir um procedimento, em síntese temos as seguintes fases: (1) curadoria de bens do ausente; (2) sucessão provisória; e (3) sucessão definitiva. Vamos ver as principais características de cada uma das fases para que se decrete a morte presumida com declaração de ausência:
Curadoria de bens do ausente
No caso de uma pessoa desaparecer de seu domicílio não deixando notícias, não deixando representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, (a) declarará a ausência, e (b) nomeará um curador (art. 22, do CC).
E como ocorre a escolha do curador dos bens do ausente? O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador (art. 25, do CC). Ainda, em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo (art.25, § 1º, do CC). No caso da falta dos pais ou de descendentes compete ao juiz a escolha do curador – curador dativo (art. 25, § 3º, do CC).
A curadoria de bens durará 1 ano, e se porventura o ausente tiver deixado representante ou procurador a curadoria de bens durará 3 anos (art. 26, do CC).
Sucessão Provisória
Após transcorrido o prazo da curadoria o interessado poderá requerer que se declare a ausência e se abra a sucessão provisória (art. 26, CC). São considerados interessados (art. 27, CC):
- O cônjuge não separado judicialmente;
- Os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
- Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
- Os credores de obrigações vencidas e não pagas.
A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido (art. 17, CC).
Sucessão Definitiva
Os interessados poderão requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções após o transcurso de 10 anos a contar do julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória (art. 37, CC).
Antecipação da sucessão definitiva
Importantíssimo, se for provado que o ausente conta com 80 anos de idade ou mais, e que de cinco datam as últimas notícias dele, poderá se requerer a sucessão definitiva, independentemente de prévia abertura de sucessão provisória (art. 38, do CC). Notemos que, para seja antecipada a sucessão definitiva, é necessário que sejam atendidas as duas condições: a) O ausente precisa ter, comprovadamente, 80 anos ou mais; b) Precisa estar ausente há pelo menos 05 anos.
Mas e se o ausente retornar no meio do procedimento? Se o ausente retornar, ou algum de seus descendentes ou ascendentes aparecer nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, terão direito aos bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo (art. 39, do CC).
E se houver falta de interesse? Se, nos 10 anos a que se refere a sucessão definitiva, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal (art. 39, parágrafo único, do CC).
Como cai na prova?
2 – (FGV – OAB – IV Exame / 2011) Rodolfo, brasileiro, engenheiro, solteiro, sem ascendentes ou descendentes, desapareceu de seu domicílio há 11 (onze) meses e até então não houve qualquer notícia sobre seu paradeiro. Embora tenha desaparecido, deixou Lisa, uma amiga, como mandatária para a finalidade de administrar-lhe os bens. Todavia, por motivos de ordem pessoal, Lisa não quis exercer os poderes outorgados por Rodolfo em seu favor, renunciando expressamente ao mandato. De acordo com os dispositivos que regem o instituto da ausência, assinale a alternativa correta.
A) O juiz não poderá declarar a ausência e nomear curador para Rodolfo, pois Lisa não poderia ter renunciado o mandato outorgado em seu favor, já que só estaria autorizada a fazê-lo em caso de justificada impossibilidade ou de constatada insuficiência de poderes.
B) A renúncia ao mandato, por parte de Lisa, era possível e, neste caso, o juiz determinará ao Ministério Público que nomeie um curador encarregado de gerir os bens do ausente, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
C) Os credores de obrigações vencidas e não pagas de Rodolfo, decorrido 1 (um) ano da arrecadação dos bens do ausente, poderão requerer que se determine a abertura de sua sucessão provisória.
D) Poderá ser declarada a sucessão definitiva de Rodolfo 10 (dez) anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a sucessão provisória, mas, se nenhum interessado promover a sucessão definitiva, nesse prazo, os bens porventura arrecadados deverão ser doados a entidades filantrópicas localizadas no município do último domicílio de Rodolfo.
Comentários:
Alternativa A. ERRADA. Lisa poderia renunciar ao mandado outorgado por Rodolfo, neste caso seria declarada a ausência e se nomearia curador para os bens do ausente (art. 23, Código Civil de 2002).
Alternativa B. ERRADA. Lisa poderia renunciar sim ao mandato, todavia a questão peca ao afirmar que caberia ao Ministério Público nomear curador, o juiz é o competente para nomear um novo curador.
Alternativa C. CORRETO. Conforme dispõe o art. 26 do CC, após transcorrido o prazo da curadoria o interessado poderá requerer que se declare a ausência e se abra a sucessão provisória, ainda, os credores de obrigações vencidas e não pagas são considerados “interessados”, nos termos do art. 27, inciso IV, CC.
Alternativa D. ERRADA. Conforme o art. 37 do CC dispõe, os bens passarão ao domínio do Município, Distrito Federal ou União – no caso dos Territórios Federais – a depender da localização dos respectivos bens.
Gabarito: Letra C
3 – (FGV – OAB – XXIX Exame / 2019) Gumercindo, 77 anos de idade, vinha sofrendo os efeitos do Mal de Alzheimer, que, embora não atingissem sua saúde física, perturbavam sua memória. Durante uma distração de seu enfermeiro, conseguiu evadir-se da casa em que residia. A despeito dos esforços de seus familiares, ele nunca foi encontrado, e já se passaram nove anos do seu desaparecimento. Agora, seus parentes lidam com as dificuldades relativas à administração e disposição do seu patrimônio.
Assinale a opção que indica o que os parentes devem fazer para receberem a propriedade dos bens de Gumercindo.
A) Somente com a localização do corpo de Gumercindo será possível a decretação de sua morte e a transferência da propriedade dos bens para os herdeiros.
B) Eles devem requerer a declaração de ausência, com nomeação de curador dos bens, e, após um ano, a sucessão provisória; a sucessão definitiva, com transferência da propriedade dos bens, só poderá ocorrer depois de dez anos de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória.
C) Eles devem requerer a sucessão definitiva do ausente, pois ele já teria mais de oitenta anos de idade, e as últimas notícias dele datam de mais de cinco anos.
D) Eles devem requerer que seja declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, por ele se encontrar desaparecido há mais de dois anos, abrindo-se, assim, a sucessão.
Comentários:
A questão toda cobra o conhecimento da antecipação da sucessão definitiva, disposta no art. 38 do Código Civil. Se for provado que o ausente conta com 80 anos de idade e que de 05 anos datam as últimas notícias dele, pode-se requerer a sucessão definitiva (CC, art. 38).
Assim, temos duas condições que precisam ser atendidas para que a sucessão definitiva seja antecipada, quais sejam:
(i) O ausente precisa ter 80 anos, comprovados;
(ii) Precisa estar ausente por 05 anos.
Portanto, os parentes do Gumercindo devem requerer sua sucessão definitiva, pois os dois requisitos foram cumpridos. Eles devem requerer a sucessão definitiva do ausente, pois ele já teria mais de oitenta anos de idade, e as últimas notícias dele datam de mais de cinco anos.
Gabarito: Letra C_____________________________________
2.4.2.2. Morte presumida sem declaração de ausência
Atenção pessoa, o próximo dispositivo tem alta incidência em prova da FGV no Exame de Ordem, vejamos o art. 7º do CC:
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Portanto, a morte presumida sem declaração de ausência se dará quando: (i) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; (ii) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 02 anos após o término da guerra.
A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC, art. 7º, parágrafo único).
2.4.3. Comoriência
A comoriência é uma presunção legal de morte simultânea, que se aplica quando não se puder aferir quem morreu primeiro. A presunção é temporal, e não espacial. Não precisa ser no mesmo evento (p.ex.: não precisa ser no mesmo acidente de avião que matou um casal).
Como cai na prova?
4 – (FGV – OAB – XX Exame / 2016) Cristiano, piloto comercial, está casado com Rebeca. Em um dia de forte neblina, ele não consegue controlar o avião que pilotava e a aeronave, com 200 pessoas a bordo, desaparece dos radares da torre de controle pouco antes do tempo previsto para a sua aterrissagem. Depois de vários dias de busca, apenas 10 passageiros foram resgatados, todos em estado crítico. Findas as buscas, como Cristiano não estava no rol de sobreviventes e seu corpo não fora encontrado, Rebeca decide procurar um advogado para saber como deverá proceder a partir de agora.
Com base no relato apresentado, assinale a afirmativa correta.
A) A esposa deverá ingressar com uma demanda judicial pedindo a decretação de ausência de Cristiano, a fim de que o juiz, em um momento posterior do processo, possa declarar a sua morte presumida.
B) A esposa não poderá requerer a declaração de morte presumida de Cristiano, uma vez que apenas o Ministério Público detém legitimidade para tal pedido.
C) A declaração da morte presumida de Cristiano poderá ser requerida independentemente de prévia decretação de ausência, uma vez que esgotadas as buscas e averiguações por parte das autoridades competentes.
D) A sentença que declarar a morte presumida de Cristiano não deverá fixar a data provável de seu falecimento, contando-se, como data da morte, a data da publicação da sentença no meio.
Comentários:
A questão trata da declaração por morte presumida, sem decretação de ausência, conforme é estabelecido pelo art. 7º do CC:
“Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; (...)
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.
Dessa forma, como aduz o caput da questão as buscas foram encerradas, portanto poderá ser declarada a morte presumida de Cristiano. A declaração da morte presumida de Cristiano poderá ser requerida independentemente de prévia decretação de ausência, uma vez que esgotadas as buscas e averiguações por parte das autoridades competentes.
Gabarito: Letra C
5 – (FGV – OAB – XIV Exame / 2014) Raul, cidadão brasileiro, no meio de uma semana comum, desaparece sem deixar qualquer notícia para sua ex-esposa e filhos, sem deixar cartas ou qualquer indicação sobre seu paradeiro.
Raul, que sempre fora um trabalhador exemplar, acumulara em seus anos de labor um patrimônio relevante. Como Raul morava sozinho, já que seus filhos tinham suas próprias famílias e ele havia se separado de sua esposa 4 (quatro) anos antes, somente após uma semana seus parentes e amigos deram por sua falta e passaram a se preocupar com o seu desaparecimento.
Sobre a situação apresentada, assinale a opção correta.
A) Para ser decretada a ausência, é necessário que a pessoa tenha desaparecido há mais de 10 (dez) dias. Como faz apenas uma semana que Raul desapareceu, não pode ser declarada sua ausência, com a consequente nomeação de curador.
B) Em sendo declarada a ausência, o curador a ser nomeado será a ex-esposa de Raul.
C) A abertura da sucessão provisória somente se dará ultrapassados três anos da arrecadação dos bens de Raul.
D) Se Raul contasse com 85 (oitenta e cinco) anos e os parentes e amigos já não soubessem dele há 8 (oito) anos, poderia ser feita de forma direta a abertura da sucessão definitiva.
Comentários:
Alternativa A. ERRADA. Não existe prazo para ser decretada a ausência da pessoa desaparecido, conforme é estabelecido pelo art. 22 do CC: “Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.”
Alternativa B. ERRADA. Em sendo declarada a ausência, o curador a ser nomeado NÃO será a ex-esposa de Raul, pois essa estava separada de Raul 4 anos antes, conforme é estabelecido pelo art. 25 do CC: “Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.”
Alternativa C. ERRADA. A abertura da sucessão provisória será realizada 1 ano após sua ausência, pois Raul não deixou procurador ou representante, conforme é estabelecido pelo art. 26 do CC: “Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”.
Alternativa D. CORRETA. O caso hipotético descrito pelo caput explora o tema “ausência”, pois Raul desapareceu sem deixar notícias. Nos termos do art. 38 do CC temos que: se for provado que o ausente conta com 80 anos de idade e que de 05 anos datam as últimas notícias dele, pode-se requerer a sucessão definitiva (CC, art. 38). Dessa forma, será aberta a sucessão definitiva se Raul preencher os requisitos: (i) ter 80 anos, comprovados; (ii) estar ausente por 05 anos.
Gabarito: Letra D
6 – (FGV – OAB – VI Exame / 2012) Francis, brasileira, empresária, ao se deslocar do Rio de Janeiro para São Paulo em seu helicóptero particular, sofreu terrível acidente que culminou com a queda do aparelho em alto-mar. Após sucessivas e exaustivas buscas, feitas pelas autoridades e por empresas privadas contratadas pela família da vítima, infelizmente não foram encontrados os corpos de Francis e de Adilson, piloto da aeronave. Tendo sido esgotados os procedimentos de buscas e averiguações, de acordo com os artigos do Código Civil que regulam a situação supramencionada, é correto afirmar que o assento de óbito em registro público
A) independe de qualquer medida administrativa ou judicial, desde que seja constatada a notória probabilidade de morte de pessoa que estava em perigo de vida.
B) depende exclusivamente de procedimento administrativo quanto à morte presumida junto ao Registro Civil das Pessoas Naturais.
C) depende de prévia ação declaratória judicial quanto à morte presumida, sem necessidade de decretação judicial de ausência.
D) depende de prévia declaração judicial de ausência, por se tratar de desaparecimento de uma pessoa sem dela haver notícia.
Comentários:
A questão cobrou nosso conhecimento do artigo 7º, inciso I, do Código Civil de 2002, que dispõe que pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência quando: “I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;” Ainda, cabe destacarmos que a declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (art. 7º, parágrafo único, Código Civil de 2002). Logo, resta correta a alternativa: Depende de prévia ação declaratória judicial quanto à morte presumida, sem necessidade de decretação judicial de ausência.
Gabarito: Letra C
[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 17. ed. São Paulo, editora: Atlas, 2016, p. 159.