10.3. Formação do contrato
10.3. Formação do contrato
10.3.1. Fases da formação do contrato
Para fins de prova, adotaremos a divisão didática do Flavio Tartuce, “Reunindo o que há de melhor na doutrina, é possível identificar quatro fases na formação do contrato civil: (a) Fase de negociações preliminares ou de pontuação; (b) Fase de proposta, policitação ou oblação; (c) Fase de contrato preliminar; (d) Fase de contrato definitivo ou de conclusão do contrato”.
De forma esquematizada:
10.3.1.1. Fase de negociação preliminar (tratativas)
Esta fase não está disciplinada pelo Código Civil. Nessa, não há ainda nenhum vínculo formal entre as partes, pois antecede a oferta. Todavia, poderá haver a responsabilização civil já nessa fase de negociações preliminares (tratativas), baseado no princípio da boa-fé.
Nesse sentido, os Enunciados nº 25 e 170 do CJF/STJ, aprovados na I Jornada de Direito Civil e III Jornada de Direito Civil, indicam:
10.3.1.2. Fase de proposta, oblação ou policitação
Em regra, a proposta vincula o proponente ou policitante (art. 427, do CC). Existe, portanto, já na proposta uma força vinculante.
Na oferta, caso em que o aceitante (oblato) não é determinado, ocorre também, em regra, a vinculação. Podendo a oferta ser revogada desde que seja informada a outra parte (art. 429, parágrafo único, do CC).
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
10.3.1.3. Casos em que a proposta deixa de ser obrigatória
O Código Civil dispõe casos em que a proposta deixará de ser obrigatória quando (art. 428, do CC):
I. Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II. Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III. Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV. Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, do CC).
10.3.1.4. Fase de contrato preliminar
O Código Civil disciplinou o tema entre os arts. 462 e 466. Ressaltamos que a fase do contrato preliminar pode ser dispensada, a depender da vontade das partes. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado (art. 462, do CC).
Abaixo elencamos os tipos de contratos preliminares
a) Compromisso unilateral de contrato
Apenas umas das partes se compromete a fazer o contrato definitivo. Exemplo clássico doutrinário: arrendamento mercantil. Majoritariamente a doutrina entende que não poderá haver cláusula de arrependimento nesses contratos.
Descumprimento da promessa nos compromissos unilaterais de contrato
Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor (art. 466, do CC).
b) Compromisso bilateral de contrato
Ambas as partes se comprometem a concluir um contrato definitivo. Exemplo clássico doutrinário: promessa de compra e venda. Ainda, o Código Civil estabelece que tais contratos podem ter cláusula de arrependimento (art. 463, do CC).
Descumprimento da promessa no compromisso bilateral de contrato
Se houver o descumprimento de promessa poderá a parte, desde que não haja cláusula de arrependimento:
1. Primeiramente, qualquer uma das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive (art. 463, do CC).
2. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 464, do CC).
3. Por fim, se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos (art. 465, do CC).
10.3.1.5. Fase de contrato definitivo ou conclusão do contrato
Nessa fase ocorre a conclusão do contrato. Dessa forma, ao cumprir a última fase da formação do contrato, ambas as partes estão obrigadas a cumprir as obrigações advindas daquele negócio jurídico.
Como cai na prova?
1 – (FGV – COMPESA – Advogado / 2016) Eduardo era empresário do setor têxtil e comprava, com habitualidade, tintas e corantes produzidos por Henrique. Nesse contexto, Eduardo envia a Henrique correio eletrônico em que solicita a remessa de sessenta litros de um determinado corante vermelho que ele costumava comprar de Henrique, comprometendo-se a pagar o mesmo preço praticado na sua aquisição anterior, em trinta dias a contar do recebimento do produto, como era comum na relação entre eles.
Henrique só viu o e-mail uma semana depois e respondeu a Eduardo afirmando só ter em estoque vinte litros, que remetia imediatamente. Além disso, salientava que o preço do produto havia subido 8% desde a última operação realizada entre as partes. Emitia, assim, fatura para pagamento em trinta dias, mas, com o valor reajustado do preço.
A esse respeito, assinale a afirmativa correta.
A) Eduardo deve recusar-se a receber a encomenda e a pagar o preço estipulado por Henrique.
B) Eduardo pode recusar-se a pagar o preço estipulado por Henrique, mas não pode rejeitar o produto, devendo pagar o valor praticado anteriormente pelas partes.
C) Eduardo pode recusar-se a receber a encomenda mas, se optar por ficar com o produto, deve pagar o preço constante da fatura.
D) Eduardo pode recusar-se a receber a encomenda e, se optar por ficar com o produto, pode pagar o preço praticado anteriormente pelas partes.
E) Eduardo não pode recusar-se a receber a encomenda ou a pagar o preço estipulado por Henrique.
Comentários:
A questão versa sobre o tema Contratos. Conforme vimos em aula, em regra, a proposta vincula o proponente ou policitante – o Henrique, que é fornecedor do corante (art. 427, CC). Existe, portanto, já na proposta uma força vinculante. Todavia, Henrique avisa Eduardo (comprador) que tem uma parte do produto e este está 8% acima do valor anterior, assim temos uma nova proposta, conforme dispõe o art. 431 do CC.
Nessa situação, Eduardo poderá recursar a receber o corante, contudo se receber deverá pagar de acordo com a nova proposta oferecida por Henrique. Logo, devemos marcar que: Eduardo pode recusar-se a receber a encomenda mas, se optar por ficar com o produto, deve pagar o preço constante da fatura.
Gabarito: Letra C
10.3.2. Aceitação
A aceitação pode ser entendida como a concordância com os termos da proposta, sendo, portanto, imprescindível a manifestação da vontade para que se repute concluído o contrato.
10.3.2.1. Espécies de aceitação
Conforme construção doutrinária a aceitação pode ser:
• Expressa: no caso da manifestação de anuência.
• Tácita: nos termos do art. 432, do Código Civil, pode haver aceitação tácita:
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
10.3.2.2. Contraproposta
Se apresentada fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta (art. 431, do CC), denominada contraproposta.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.
10.3.2.3. Hipóteses em que a aceitação tem força vinculante
Nessas situações, ocorre a aceitação, mas essa não tem força vinculante:
a) Não há força vinculante se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, e em virtude desse atraso imprevisto o proponente acaba celebrando contrato com outrem, por exemplo. Todavia, o proponente deverá comunicar imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, do CC).
b) Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante, ou seja, a desistência do proponente (art. 433, do CC).
10.3.3. Momento da conclusão do contrato
No caso dos contratos entre presentes reputam-se concluídos no momento da aceitação. Porém, podem ocorrer situações em que as partes não estejam presentes. Dessa forma, temos duas correntes doutrinárias:
Teoria da expedição: o contrato entre ausentes é formado quando o aceitante (oblato) expede seu aceite. Essa é a Teoria adotada pelo Código Civil:
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida (...).
Teoria da recepção: o contrato entre ausentes é formado quando o proponente (policitante) recebe a expedição do aceitante (oblato). No direito brasileiro será adotada a Teoria da recepção nos seguintes casos (art. 433 e 434, p. ú., do CC):
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
10.3.4. Lugar da conclusão do contrato
De acordo com o art. 435 do Código Civil, reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Todavia, as partes podem celebrar outro lugar que não aquele em que foi celebrado o contrato. Sendo assim não se trata de um dispositivo impositivo.
Por fim, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB – dispõe que a obrigação resultante do contrato se reputa constituída no lugar em que residir o proponente.
LINDB, “Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. (...)
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Como cai na prova?
2 – (FMP – PGE-AC – Procurador do Estado / 2017) Considere as seguintes afirmativas sobre o tema dos contratos no âmbito do Código Civil.
I - Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
II - Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, mesmo que de sua parte tenha agido com dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.
III - O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
IV - No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Estão CORRETAS apenas as alternativas
A) I e II.
B) II e III.
C) II e IV.
D) I, III e IV.
E) II, III e IV.
Comentários:
Vejamos item a item:
Item I: CORRETO – CC, “Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”.
Item II: ERRADO – CC, “Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir” (Grifo nosso).
Item III: CORRETO – CC, “Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.
Item IV: CORRETO – CC, “Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes”.
Dessa forma, nossa alternativa é: I, III e IV.
Gabarito: Letra D
3 – (CESPE – PGE-PI – Procurador do Estado Substituto / 2014) Negócios Eletrônicos S.A., sociedade com sede no Brasil, presta serviços mediante a publicação de páginas na rede mundial de computadores, a Internet. Os usuários acessam essas páginas mediante o uso de senha própria composta por onze números e por ela podem comunicar-se, fazendo ofertas e celebrando contratos de compra e venda de bens em geral. Para operacionalizar o baixo custo do funcionamento desse sistema, os programas de computador e os dados relativos a essas páginas estão gravados em um computador de outro empresário, prestador de serviços de Internet situado na Finlândia.
Com referência a essa situação hipotética, assinale a opção correta com base na legislação em vigor.
A) As partes contratantes poderão eleger livremente o domicílio do contrato de compra e venda celebrado por meio virtual, o qual será, no caso de omissão, o do domicílio do proponente.
B) Se um usuário das referidas páginas ali publicar, sem prévia autorização, a marca registrada presente no produto anunciado, o titular do sinal marcário poderá exigir a remoção desse sinal do anúncio.
C) Por corresponder a sinal sigiloso que identifica o titular, a senha de acesso constitui sua assinatura eletrônica, com valor legal equiparado à assinatura autógrafa do usuário.
D) Os dados e programas de computador utilizados no funcionamento das páginas em questão pertencem ao estabelecimento virtual da sociedade anônima, assim localizado na Finlândia.
E) As páginas publicadas na Internet constituem documentos eletrônicos e são equiparados a documentos públicos se assinados digitalmente.
Comentários:
A questão versa sobre a parte geral dos Contratos. Conforme art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução do Direito Brasileiro – LINDB, “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. Assim, caso o contrato não dispuser será aplicada a LINDB. Dessa forma, de acordo com o caso hipotético devemos marcar como correta: As partes contratantes poderão eleger livremente o domicílio do contrato de compra e venda celebrado por meio virtual, o qual será, no caso de omissão, o do domicílio do proponente.
Gabarito: letra A