4.1. Direitos sociais
4.1. Direitos Sociais
4.1.1. Introdução
Pessoal, a Constituição Federal dedicou um Capítulo II, entre os artigos 6º ao 11, para tratar dos direitos sociais, porém, os direitos sociais não estão conscritos apenas naquele Capítulo, mas sim ao longo de toda a Carta Maior, como é o caso da seguridade social, presente no Título VIII (estudaremos em aula vindoura). Dessa forma, o assunto é extenso e abrange uma série de dispositivos, entretanto, é importante pontuarmos que os direitos sociais têm baixa incidência nas provas de 1ª fase do Exame de Ordem, e quando o tema foi cobrado caíram os princípios correlatos ao assunto.
Diante disso, nesse capítulo exploraremos o princípio da garantia do mínimo existencial, princípio da reserva do possível, princípio da vedação ao retrocesso, diante da baixa incidência nas provas não adentraremos tanto à literalidade dos dispositivos constitucionais. Sugerimos apenas a leitura dos artigos 6º ao 11, assim como, dos princípios que trataremos a seguir e, é claro, a resolução de questões. Sem mais delongas vamos à aula!
4.1.2. Princípio da garantia do mínimo existencial, princípio da reserva do possível e princípio da vedação ao retrocesso
Em breve sínteses, o princípio da garantia do mínimo existencial postula que para a consecução de uma vida digna é necessário que haja um mínimo para existir, sendo, portanto, corolário ao princípio da dignidade humana, presente já no artigo primeiro da Constituição Federal. Por outro lado, temos o princípio da reserva do possível, que é implícito e, apesar de reconhecer que o Poder Público deve atender às demandas sociais para garantir o mínimo existência, deve fazê-lo considerando a possiblidade financeira para tal. Antes de explorarmos o princípio da reserva do possível, vamos à literalidade do art. 6º da Constituição Federal:
O legislador constituinte estabelece no art. 6º, de forma mandatória, um rol (não exaustivo, é claro) dos direitos sociais, logo, o Estado, em regra, deve dar efetividade a aqueles direitos. Entretanto, devido ao grande número de indivíduos e ao limitado recurso financeiro do Estado, fez-se necessária a ideia de limitar a atuação do Poder Público na efetivação dos direitos sociais, essa é a síntese do princípio da reserva do possível.
Caso bastante comum nos tribunais é do paciente que aciona a Justiça para que o hospital adquira remédios de alto valor, assim, de um lado temos a pessoa que, para sobreviver, precisa de um medicamento especifico e de alto custo (direito à saúde), de outro, o Estado que tem limitação orçamentária para efetivar aquele direito (princípio da reserva do possível).
Diante desse caso, o que deve ser feito? Bom, não há resposta certa, a questão deve ser analisada caso a caso, considerando a necessidade de quem precisa e a possibilidade do Estado de conceder esse direito.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal, em decisão tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566471, decidiu que o Estado não é obrigado a fornecer medicamento de alto valor que não estejam relacionados no “Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional”, elaborado pelo SUS. Os ministros do STF decidiram o mérito, mas ainda falta a formulação da tese de repercussão geral.
Dessa forma, conforme o princípio da reserva do possível, os direitos sociais estão sujeitos à limitação orçamentária do Estado. Porém, a despeito de tal sujeição, em determinados casos o STF vem reconhecendo a possibilidade de o Poder Judiciário, de forma excepcional, impor ao Poder Executivo a concretização de direitos sociais.
Nesse ponto, Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco esclarecem: “O STF já abonou decisão judicial que impunha ao Executivo providências urgentes e indeclináveis para reverter quadro que adjetivou como dantesco de certo presídio, em que a situação vivida pelos internos era “atentatória à integridade física e moral [destes]”. No RE 592.581 380, em sede de repercussão geral, a Corte estabeleceu ser “lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. Impossibilidade de opor-se o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes”[1].
É claro que, como não poderia ser diferente, esse tema gera discussões sobre o princípio da separação dos poderes, uma vez que o Poder Judiciário estaria impondo ao Poder Executivo uma obrigação que é de sua competência, mas devido à subjetividade, ao alto impacto social e à particularidade, dentre outros aspectos, aqueles que necessitarem buscaram a Justiça para buscar satisfazer seu direito.
Há de ser feito, portanto, o cotejo dos dois importantes princípios: princípio da reserva do possível e o princípio da separação dos poderes. Como não há fórmula para resolver esse tipo de conflito, ambos poderão ser considerados conforme o caso em concreto.
Apesar dos temas tratados até aqui suscitarem grandes discussões, sobre uma questão não há dúvida: é inconstitucional qualquer norma que tenha como efeito revogar, limitar ou diminuir direitos sociais dispostos na constituição.
No Brasil, o precursor de tal princípio foi José Afonso da Silva: “para quem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam normas de eficácia limitada e ligadas ao princípio programático, que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses direitos”[2].
É nesse entendimento que se materializa o princípio da vedação ao retrocesso, já que tolher direitos sociais, conquistados a duras batalhas, seria retroceder e prejudicar diretamente o cidadão.
4.1.3. “Renda básica familiar”
A Emenda Constitucional nº 114, de 2021, incluiu o direito a uma renda básica para os vulneráveis com a inclusão do parágrafo único do art. 6º, da CF, transcreveremos abaixo a literalidade da norma incluída pela alteração constitucional:
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXXIV Exame / 2022) O perfil de proteção jurídica dos direitos fundamentais já passou e vem passando por momentos de avanços e involuções atrelados aos diferentes paradigmas constitucionais. Formam uma categoria aberta e dinâmica, que se encontra em constante mutação, em razão do Art. 5º, § 2º, da CRFB/88. Nessa perspectiva, em 2017, foi editada a Lei X que regulamentou diversos direitos sociais do rol constante do seu Art. 6º. Com isso, incorporou vários direitos sociais ao patrimônio jurídico do povo. No entanto, em 2019, foi aprovada a Lei Y, que revogou completamente a Lei X, desconstituindo pura e simplesmente o grau de concretização que o legislador democrático já havia dado ao Art. 6º da CRFB/88, sem apresentar nenhum outro instrumento protetivo no seu lugar.
Diante de tal situação e de acordo com o direito constitucional contemporâneo, a Lei Y deve ser considerada
A) inconstitucional, pois a revogação total da Lei X, sem apresentação de lei regulamentadora alternativa, viola o princípio da “reserva do possível”.
B) inconstitucional, pois a revogação total da Lei X, sem apresentação de lei regulamentadora alternativa, viola o princípio da “proibição de retrocesso social”.
C) constitucional, pois predomina no direito brasileiro o princípio da “reserva do possível”, cuja interpretação garante a onipotência do Poder Legislativo na concretização dos direitos sociais.
D) constitucional, pois predomina no direito brasileiro o princípio da “proibição do retrocesso social”, de modo que os direitos sociais não têm imperatividade, podendo ser livremente regulamentados.
Comentários:
Como vimos, o princípio da vedação ao retrocesso (ou “proibição do retrocesso social”) se constitui na vedação ao legislador de criar atos normativos que venham a diminuir, reduzir ou suprimir direitos sociais conquistados. Dessa forma, a Lei Y deve ser considerada inconstitucional, pois a revogação total da Lei X, sem apresentação de lei regulamentadora alternativa, viola o princípio da “proibição de retrocesso social”.
Gabarito: letra B
2 - (FGV – OAB – XXXI Exame / 2020) Preocupado com o grande número de ações judiciais referentes a possíveis omissões inconstitucionais sobre direitos sociais e, em especial, sobre o direito à saúde, o Procurador-Geral do Estado Beta (PGE) procurou traçar sua estratégia hermenêutica de defesa a partir de dois grandes argumentos jurídicos: em primeiro lugar, destacou que a efetividade dos direitos prestacionais de segunda dimensão, promovida pelo Poder Judiciário, deve levar em consideração a disponibilidade financeira estatal; um segundo argumento é o relativo à falta de legitimidade democrática de juízes e tribunais para fixar políticas públicas no lugar do legislador eleito pelo povo.
Diante de tal situação, assinale a opção que apresenta os conceitos jurídicos que correspondem aos argumentos usados pelo PGE do Estado Beta.
A) Dificuldade contraparlamentar e reserva do impossível.
B) Reserva do possível fática e separação dos Poderes.
C) Reserva do possível jurídica e reserva de jurisdição do Poder Judiciário.
D) Reserva do possível fática e reserva de plenário.
Comentários:
A reserva do possível, do ponto de vista fático, considera que, devido ao grande número de indivíduos e ao limitado recurso financeiro do Estado, faz-se necessária a ideia de limitar a atuação do poder público, por exemplo, na efetivação dos direitos sociais.
A falta de legitimidade democrática de juízes e tribunais para fixar políticas públicas no lugar do legislador eleito pelo povo está claramente relacionada com o conceito de Separação dos Poderes, uma vez que a fixação de políticas públicas cabe ao legislador eleito pelo povo, quais sejam, o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Desta forma, nosso gabarito é: Reserva do possível fática e separação dos Poderes.
Gabarito: letra B
3 - (CESPE – DPE-RN / 2015) No que diz respeito aos direitos sociais, à intervenção judicial na implementação de políticas públicas e ao mínimo existencial, assinale a opção correta.
A) Ocorre o fenômeno conhecido como judicialização da política quando o Poder Judiciário, ao interpretar uma norma, ampliar o seu sentido para abarcar situações aparentemente por ela não previstas.
B) O transporte e a felicidade são direitos fundamentais sociais assegurados pelo Estado a todo cidadão brasileiro como garantia individual.
C) Para o STF, a tese da reserva do mínimo possível é aplicável apenas se restar comprovada a real falta de recursos orçamentários pelo poder público, pois não é admissível como justificativa genérica para eventual omissão estatal na efetivação dos direitos fundamentais.
D) Uma decisão judicial que ordenasse à administração pública a execução de obras emergenciais em um estabelecimento prisional, necessárias para a garantia da integridade física dos detentos, seria uma afronta ao princípio da separação dos poderes, segundo entendimento do STF.
E) O direito ao mínimo existencial, no tocante aos direitos fundamentais, está vinculado às condições estritamente necessárias para a manutenção da vida dos indivíduos.
Comentários:
Alternativa A. ERRADO. O judiciário não pode ampliar a interpretação da lei ao ponto de abarcar “situações aparentemente por ela não previstas”, como sita a questão, pois, se isso ocorresse o judiciário estaria invadindo as competências do legislativo.
Alternativa B. ERRADO. A “felicidade” não está descrita no art. 6º da CF/1988, neste artigo temos que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Alternativa C. CORRETA. A tese da reserva do mínimo possível é exceção à regra, pois esta deve ser aplicada apenas em casos em que não há a possibilidade de efetivação dos direitos fundamentais.
Alternativa D. ERRADO. O Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize obras emergenciais em presídios para garantir os direitos fundamentais dos apenados.
Alternativa E. ERRADO. O mínimo existencial vai além da ideia de manter “condições estritamente necessárias para a manutenção da vida do indivíduo”, pois este princípio visa à consecução de uma vida digna e não tão somente a manutenção desta.