17.3. Sistemas de Controle de Constitucionalidade
17.3. Sistemas de Controle de Constitucionalidade
17.3.1. Controle concreto, difuso, incidental ou por via de exceção (sistema americano)
O controle realizado em casos concretos onde, para se alcançar um bem jurídico objetivado por determinada demanda judicial, a parte alega existir, em sua causa de pedir, a inconstitucionalidade de algum ato normativo.
- É chamado concreto por ser levantado em casos concretos;
- É difuso porque pode ser julgado por qualquer juiz ou tribunal (modelo de controle difuso)
- É incidental porque é analisado incidentalmente à uma causa principal;
- É por via de exceção porque incide na causa de pedir e não no pedido principal da ação.
Nesse tipo de controle, em regra, o efeito atinge somente as partes – inter parts.
O art. 97, CF, prevê o controle difuso: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
17.3.1.1. Legitimidade
A questão da inconstitucionalidade pode ser apresentada em qualquer processo como causa de pedir e não como pedido principal. Como poder ser em qualquer processo, qualquer pessoa pode arguir inconstitucionalidade de lei em um caso concreto.
Entretanto, sendo levada à apreciação em segunda instância ou tribunais superiores, deverá ser observada a chamada ‘Cláusula de Reserva de Plenário’ que define que quem apreciará a arguição de inconstitucionalidade será a maioria absoluta do órgão especial ou dos membros do respectivo tribunal (art. 97, CF). Ainda. o art. 93, XI, CF, autoriza a constituição de órgão especial nos tribunais com número superior a 25 julgadores.
Por fim, vamos conferir a Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
17.3.1.2. Efeitos e decisão
Em regra, o controle concentrado somente gera efeitos entre as partes. Entretanto, é possível que a questão chegue ao STF por meio de recurso extraordinário. Nesse caso, reconhecendo a inconstitucionalidade, o STF poderá encaminhar os autos ao Senado que editará resolução para aplicação da decisão de inconstitucionalidade em todo território nacional.
Atualmente, o STF tem ignorado a regra de encaminhamento do Senado para edição de uma resolução para que a decisão de inconstitucionalidade tenha efeito erga omnes. Tem o STF entendido que é possível que ele mesmo confira à decisão uma abstração, dando a essa decisão de inconstitucionalidade efeitos erga omnes. Esse fenômeno é chamado de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.
Após a resolução do incidente de inconstitucionalidade – julgado pelo órgão especial ou pela maioria absoluta do tribunal, conforme cláusula de reserva de plenário – os autos retornam ao juiz competente para julgar o mérito – pedido – da ação, observando a decisão acerca da inconstitucionalidade ou não da lei invocada na causa de pedir. Acolhida a tese de inconstitucionalidade, essa decisão terá, em regra, efeitos ex tunc, isto é, retroagirá até a data da publicação da norma. Permite-se, entretanto a modulação dos efeitos.
17.3.2. Controle abstrato, concentrado, por via de ação (sistema austríaco)
É o controle que tem por objetivo único a declaração de inconstitucionalidade de uma lei violadora das normas constitucionais. Aqui, o pedido da ação é a declaração de inconstitucionalidade, e não há um caso concreto por trás da discussão.
- É chamado abstrato porque é feito sem análise de um caso concreto, mas sobre a norma abstrata;
- É chamado concentrado porque é decidido somente por um tribunal específico a depender do ato normativo impugnado; e,
- É por via de ação porque é utilizada uma ação específica para comprovar a inconstitucionalidade da norma e expurgá-la do ordenamento jurídico.
Nesse tipo de controle o efeito é erga omnes e ex tunc (retroativo).
17.3.2.1. Especificidades do Controle Abstrato:
i) O controle de constitucionalidade, neste caso, é exercício por meio de uma das ações diretas, quais sejam: Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO; Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC; e, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.
ii) As ações de controle somente podem ser propostas por pessoas específicas, i.e., existem apenas alguns legitimados para a propositura dessas ações de controle direto.
iii) Demais temas serão abordados quando da análise das ações.
17.3.1. Principais Diferenças entre o Controle Difuso e o Controle Concentrado
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Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) A parte autora em um processo judicial, inconformada com a sentença de primeiro grau de jurisdição que se embasou no ato normativo X, apela da decisão porque, no seu entender, esse ato normativo seria inconstitucional.
A 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Alfa, ao analisar a apelação interposta, reconhece que assiste razão à recorrente, mais especificamente no que se refere à inconstitucionalidade do referido ato normativo X. Ciente da existência de cláusula de reserva de plenário, a referida Turma dá provimento ao recurso sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo X, embora tenha afastado a sua incidência no caso concreto.
De acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, o acórdão proferido pela 3ª Turma Cível
A) está juridicamente perfeito, posto que, nestas circunstâncias, a solução constitucionalmente expressa é o afastamento da incidência, no caso concreto, do ato normativo inconstitucional.
B) não segue os parâmetros constitucionais, pois deveria ter declarado, expressamente, a inconstitucionalidade do ato normativo que fundamentou a sentença proferida pelo juízo a quo.
C) está correto, posto que a 3ª Turma Cível, como órgão especial que é, pode arrogar para si a competência do Órgão Pleno do Tribunal de Justiça do Estado Alfa.
D) está incorreto, posto que violou a cláusula de reserva de plenário, ainda que não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo.
Comentários:
A cláusula de reserva de plenário determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (art. 97, CF). No mesmo sentido, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Dessa forma, o acordão proferido pela 3ª Turma Cível, ainda que não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo, está incorreto pois violou a cláusula de reserva de plenário.
Gabarito: letra D
2 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) Determinado Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental, da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem constitucional brasileira.
Apenas uma das câmaras adotou procedimento referendado pelo sistema jurídico-constitucional brasileiro. Assinale a opção que o apresenta.
A) A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.
B) A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
C) A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.
D) A 4ª Câmara, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.
Comentários:
A questão aborda a cláusula de reserva do plenário. Segundo o art. 97 da CF, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante 10:
Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Assim sendo, órgãos fracionados, como a 3ª Câmara de determinado Tribunal de Justiça aludida pela questão, podem apenas reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da norma.
Gabarito: letra C
3 - (FGV – OAB – XVIII Exame / 2015) Muitos Estados ocidentais, a partir do processo revolucionário franco-americano do final do século XVIII, atribuíram aos juízes a função de interpretar a Constituição, daí surgindo a denominada jurisdição constitucional.
A respeito do controle de constitucionalidade exercido por esse tipo de estrutura orgânica, assinale a afirmativa correta.
A) A supremacia da Constituição e a hierarquia das fontes normativas destacam-se entre os pressupostos do controle de constitucionalidade.
B) A denominada mutação constitucional é uma modalidade de controle de constitucionalidade realizado pela jurisdição constitucional.
C) O controle concentrado de constitucionalidade consiste na análise da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a Constituição.
D) O controle de constitucionalidade de qualquer decreto regulamentar deve ser realizado pela via difusa.
Comentários:
Alternativa A. CORRETA. De fato, tanto (i) a supremacia da Constituição quanto (ii) a hierarquia das normas são pressupostos para o controle de constitucionalidade.
Alternativa B. INCORRETA. Mutação constitucional pode ser entendida como a interpretação da Constituição sem a alteração do texto, não tem relação com o controle de constitucionalidade.
Alternativa C. INCORRETA. O controle concentrado de constitucionalidade tem por objetivo a declaração de inconstitucionalidade de uma lei violadora das normas constitucionais, entretanto, não é qualquer norma infraconstitucional que pode ser objeto de controle concentrado.
Alternativa D. INCORRETA. Apenas atos normativos primários podem ser objeto de controle de constitucionalidade, ou seja, os atos normativos que decorrem diretamente da Constituição. A alternativa erra ao afirmar que “qualquer decreto regulamentar” pode ser objeto de controle de constitucionalidade.
Gabarito: letra A
4 - (CESPE – OAB – Exame / 2010) No que concerne ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta.
A) Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a CF.
B) Entre os pressupostos do controle de constitucionalidade, destacam-se a supremacia da CF e a rigidez constitucional.
C) O controle concentrado de constitucionalidade origina-se do direito norte-americano, tendo sido empregado pela primeira vez no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803.
D) O controle concentrado de constitucionalidade permite que qualquer juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de norma incompatível com a CF.
Comentários:
Alternativa A. ERRADA. Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional, bem como normas constitucionais (Emendas à Constituição), com a CF.
Alternativa B. CORRETA. Como visto em aula, de fato um dos pressupostos do controle de constitucionalidade é a supremacia da Constituição, pois a CF é o parâmetro para as demais normas, sendo essas declaradas inconstitucionais caso seja entendido que ofenderam aquela. Por sua vez, a rigidez constitucional é necessária para se verificar a adequação formal da norma, ou seja, se houve o respeito ao procedimento estabelecido pela Carta Maior quando da elaboração do ato normativo.
Alternativa C. ERRADA. O controle difuso (e não concentrado) de constitucionalidade origina-se do direito norte-americano, tendo sido empregado pela primeira vez no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803.
Alternativa D. ERRADA. O controle difuso (e não concentrado) concentrado de constitucionalidade permite que qualquer juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de norma incompatível com a CF.
Gabarito: Letra B
5 - (CESPE / CEBRASPE – OAB – Exame / 2008) No controle de constitucionalidade de ato normativo pela via difusa, discute-se o caso concreto. A respeito desse controle, assinale a opção correta.
A) Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade afetam somente as partes envolvidas no processo, de forma retroativa, em regra, de modo a desfazer, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas.
B) A declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc e erga omnes por decisão do STF, pois somente a este cabe assegurar a supremacia das normas constitucionais.
C) Os efeitos devem ser inter partes, podendo, entretanto, ser ampliados por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, em decorrência de decisão de dois terços dos membros do STF.
D) Os efeitos se tornarão ex tunc a partir do momento em que o Senado Federal editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.
Comentários:
Como visto, no controle de constitucionalidade concreto, difuso, incidental ou por via de exceção, em regra, tem seus efeitos somente em relação às partes e de forma retroativa. Logo, a respeito desse controle devemos assinalar que: Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade afetam somente as partes envolvidas no processo, de forma retroativa, em regra, de modo a desfazer, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas.
Gabarito: Letra A