2.8. (Art. 5º) Inafastabilidade do judiciário; Princípio do Juiz natural; Princípio da intranscendência das penas
2.8. Inafastabilidade do judiciário; Princípio do juiz natural; Princípio da intranscendência das penas
2.8.1. Inafastabilidade do judiciário (art. 5.º, inciso XXXV)
O Poder Judiciário é o titular da função jurisdicional, sendo o único poder capaz de decidir com definitividade um litígio, adotando, dessa forma, o Sistema inglês de jurisdição (ou “justiça una”), que atribui apenas ao judiciário à capacidade de decidir terminantemente a lide. É claro que há outros meios de solução alternativa de conflitos, que, a cada dia, ganham mais espaço no nosso ordenamento jurídico, como os procedimentos arbitrais, por exemplo.
O Poder Judiciário, em regra, pode apreciar qualquer divergência sem a necessidade de tramitação na esfera administrativa, ou seja, aquele que entender por bem abandonar a jurisdição administrativa e buscar a esfera judicial pode fazê-lo a qualquer tempo. Mas repita-se: em regra.
Contudo, um assunto recorrente nas provas da OAB são as quatro exceções, em que há a necessidade do esgotamento da via administrativa para que seja buscada a via judicial.
A primeira exceção é quando da impetração do remédio constitucional Habeas Data[1], pois há a necessidade da recusa administrativa em relação ao conhecimento, retificação e complementação de informação referente à pessoa do impetrante constante em banco de dados públicos. A ação de HD é admitida apenas após a apresentação do comprovante de recusa administrativa para a obtenção dos dados requeridos.
A segunda exceção é a justiça desportiva, que é um órgão administrativo não relacionado ao Poder Judiciário. Os litígios relativos à justiça desportiva poderão ser levados à avaliação do Poder Judiciário, porém, apenas após o esgotamento de das instâncias daquela justiça.
A terceira é a reclamação contra o descumprimento de súmula vinculante pela administração pública, no caso em que à administração não cumpre as súmulas vinculantes.
Por último, temos o requerimento judicial de benefício previdenciário, pois é necessário o esgotamento das vias administrativas do INSS, para que seja pleiteado o benefício previdenciário na esfera judicial.
Esquematizando:
2.8.2. Princípio do Juiz natural (art. 5.º, incisos XXXVII e LIII)
O tribunal de exceção é aquele que é criado depois dos fatos e, como é disposto no inciso replicado acima, é vedado, sendo inconstitucional a criação de tribunais dessa natureza. Já o inciso LIII dispõe sobre o respeito das regras de competência em relação a autoridade julgado, para que assim não haja julgamento parcial.
O tema é simples, mas exige sua atenção, pois a banca pode contar uma história com viés aparentemente constitucional, porém se o substrato da questão for a criação de um tribunal após a ocorrência dos fatos estaremos diante de um tribunal de exceção. Vamos à literalidade dos incisos do princípio do promotor natural e do princípio do juiz natural:
Art. 5º (...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; (...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
Agora é hora de praticar com as últimas questões do Exame de Ordem.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXXVIII Exame / 2023) A Lei nº YYY do Município Alfa revogou o adicional por tempo de serviços (ATS), abolindo-o por inteiro com efeitos retroativos absolutos. Além disso, estabeleceu as regras para que os servidores não só deixassem de receber o referido adicional, como também para que devolvessem todas as quantias por eles recebidas a título de ATS.
A medida foi justificada sob o argumento de que haveria significativa economia das despesas públicas e, por isso, seria possível o aumento nos investimentos em saúde e em educação.
Os servidores, por sua vez, alegaram clara violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito em relação à determinação de devolução dos valores já recebidos.
Sobre a questão em discussão, segundo o sistema jurídicoconstitucional, assinale a afirmativa correta.
A) A Lei nº YYY apresenta indiscutível interesse público, portanto, a retroatividade absoluta é válida, encontrando-se de acordo com o que determina o sistema jurídico-constitucional.
B) A garantia ao direito adquirido não se aplica às normas municipais, que podem, por razões econômicas, produzir efeitos retroativos.
C) A retroatividade absoluta da Lei nº YYY fere o texto constitucional, pois afeta situações já constituídas e exauridas em momento pretérito.
D) O direito adquirido, por determinação constitucional expressa, pode ser desconsiderado nas situações em que o seu reconhecimento inviabilize políticas públicas nas áreas de educação e saúde.
Comentários:
Conforme o art. 5º, XXXVI, da CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Dessa forma, a retroatividade absoluta da Lei nº YYY ofende a Constituição Federal, pois se trata de um ato jurídico perfeito.
Gabarito: letra C
2 - (FGV – OAB – XXIV Exame / 2017) Atos generalizados de violência e vandalismo foram praticados nas capitais de alguns estados do país, com ações orquestradas pelo crime organizado. Identificados e presos alguns dos líderes desses movimentos, numerosos políticos, com apoio popular, propuseram a criação, pela forma juridicamente correta, de um juízo especial para apreciação desses fatos, em caráter temporário, a fim de que o julgamento dos líderes presos se revele exemplar.
Ao submeterem essa ideia a um advogado constitucionalista, este afirma que, segundo a ordem jurídico-constitucional brasileira, a criação de tal juízo
A) é constitucional, pois o apoio popular tem o condão de legitimar a atuação do poder público, ainda que esta seja contrária ao ordenamento jurídico vigente.
B) é inconstitucional, em razão de vedação expressa da Constituição da República de 1988 à criação de juízo ou tribunal de exceção.
C) necessita de previsão legislativa ordinária, já que a criação de juízos é competência do Poder Legislativo, após iniciativa do Poder Judiciário.
D) pressupõe a necessária alteração da Constituição da República de 1988, por via de emenda, de maneira a suprimir a vedação ali existente.
Comentários:
A questão trata da criação de um tribunal que verificará atos “generalizados de violência e vandalismo”, logo, estamos diante de um tribunal que foi constituído depois dos fatos para julgá-los (tribunal de exceção). Portanto, é um tribunal inconstitucional em razão da vedação da CF/1988 à criação de um tribunal de exceção, a alternativa a ser marcada é a letra b.
3 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012) Durante competição esportiva (campeonato estadual de futebol), o clube “A” foi punido com a perda de um ponto em virtude de episódios de preconceito por parte de sua torcida. Com essa decisão de primeira instância da justiça desportiva, o clube “B” foi declarado campeão naquele ano. O clube “A” apresentou recurso contra a decisão de primeira instância. Antes mesmo do julgamento desse recurso, distribuiu ação ordinária perante a Justiça Estadual com o objetivo de reaver o ponto que lhe fora retirado pela Justiça arbitral. Diante de tal situação, é correto afirmar que
A) como o direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, tendo o Poder Judiciário o monopólio da apreciação, com força de coisa julgada, de lesão ou ameaça a direito, é cabível a apreciação judicial dessa matéria a qualquer tempo.
B) as decisões da Justiça Desportiva são inquestionáveis na via judicial, uma vez que vige, no direito brasileiro, sistema pelo qual o Poder Judiciário somente pode decidir matérias para as quais não exista tribunal administrativo específico.
C) como regra, o ordenamento vigente adota o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (Artigo quinto, XXXV, da CRFB); todavia, as decisões da Justiça Desportiva consubstanciam exceção a essa regra, já que são insindicáveis na via judicial.
D) o Poder Judiciário pode rever decisões proferidas pela Justiça Desportiva; ainda assim, exige-se, anteriormente ao ajuizamento da ação cabível, o esgotamento da instância administrativa, por se tratar de exceção prevista na Constituição.
Comentários:
Alternativa A. INCORRETA. Se a questão não tratasse de “justiça desportiva”, que é uma exceção à regra a inafastabilidade do poder judiciário, esta assertiva poderia ser a correta, porém a justiça desportiva é uma das quatro exceções que devem ser esgotadas as vias administravas para que se vá à esfera judicial.
Alternativa B. INCORRETA. Questão absurda reverteu a regra com a exceção.
Alternativa C. INCORRETA. A assertiva peca ao definir que exista alguma questão “insindicável” (questão não sujeira a sindicância) na via judicial, quando na verdade qualquer litígio pode ser levado a justiça, há exceções em relação à necessidade de esgotamento das vias administrativas, mas nunca a não apreciação pelo poder judiciário.
Alternativa D. CORRETA. Perfeita a assertiva! O Poder Judiciário pode rever a decisão da esfera administrativa, porém é necessário que seja esgotada a instância administrativa, pois s trata de um litígio da justiça desportiva.
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2.8.3. Crimes inafiançáveis (art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV)
Vamos ler os incisos XLII , XLIII e XLIV do art. 5º, da Constituição Federal:
Art. 5º (...)
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;
A Constituição federal estabelece que são crimes inafiançáveis (não é admitido o pagamento de fiança) e imprescritíveis (não poderão sofrer prescrição): racismo e ação de grupos armados. Ainda, a Carta Maior dispõe que são crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: prática da tortura; tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; terrorismo; crimes hediondos.
Portanto, todos os crimes dispostos nesse rol são inafiançáveis. A diferença se dá em relação à imprescritibilidade da prática do racismo e da ação de grupos armados e a não possibilidade de concessão de graça e anistia para o racismo, tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos.
Vamos fazer uma questão para sedimentar o conhecimento!
Como cai na prova?
4 - (FGV – OAB – XXXVI Exame / 2022) Antônio foi condenado em definitivo pela prática de diversos crimes em concurso material. Além da privação da liberdade, também foi condenado, cumulativamente, à pena de multa e à obrigação de ressarcir os danos causados às vítimas das práticas criminosas.
Em caso de falecimento de Antônio, com base no texto constitucional, é correto afirmar que,
A) à exceção das penas privativas de liberdade, todas as demais podem ser estendidas aos sucessores de Antônio até o limite do valor do patrimônio transferido.
B) pelo princípio da intransmissibilidade da pena, nenhuma das obrigações ou penas decorrentes da prática criminosa pode ser transferida aos sucessores de Antônio.
C) apenas a pena de multa e obrigações de cunho patrimonial podem ser estendidas aos sucessores de Antônio até o limite do valor do patrimônio transferido.
D) a obrigação de reparar os danos causados às vítimas pode ser estendida aos sucessores de Antônio e contra eles executada até o limite do valor do patrimônio transferido.
Comentários:
A questão versa sobre os Direitos e Garantias Constitucionais. O inciso XLV, do art. 5º, da CF, dispõe que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Assim, a obrigação de reparar os danos é extensível aos sucessores do de cujus até o limite do patrimônio transferido.
Gabarito: letra D
5 - (FGV – OAB – XXXIII Exame / 2021) A União, com o objetivo de recrudescer o combate aos crimes contra o patrimônio, insere, por meio da Lei Ordinária federal X, um novo artigo no Título II da Parte Especial do Código Penal, dispondo que “as penas de prestação de serviços à comunidade, se não forem cumpridas em até 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da condenação, comunicam-se, desde que maiores de 18 (dezoito) e menores de 60 (sessenta) anos, aos parentes em linha reta dos condenados.” Sobre a hipotética situação narrada, com base no ordenamento constitucional vigente, assinale a afirmativa correta.
A) A Lei X é formal e materialmente constitucional, pois compete à União legislar privativamente sobre direito penal e processual.
B) A Lei X é inconstitucional, porque, apesar de a edição de normas com conteúdo penal estar inserida no rol de competências privativas da União, normas que impliquem em situação mais gravosa aos apenados demandam lei complementar.
C) A Lei X é formal e materialmente constitucional, pois o princípio da intransmissibilidade da pena, inserido no rol de direitos e garantias fundamentais, restringe-se às sanções que impliquem em privação ou restrição à liberdade.
D) A Lei X é materialmente inconstitucional, pois as penas de prestação de serviços não podem transcender a pessoa do condenado, sob pena de ofensa ao princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena.
Comentários:
Vamos por partes. Inicialmente, a Constituição Federal expressamente veda que a pena passe da pessoa do condenado, logo, a Lei Ordinária federal X é materialmente inconstitucional, pois prevê que a pena poderá transcender a pessoa do condenado para os “parentes em linha reta dos condenados”, ofendendo também ao Princípio da Intransmissibilidade da Pena e da Impessoalidade.
Artigo 5º. (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Dessa forma, a alternativa a ser assinalada é a letra D: A Lei X é materialmente inconstitucional, pois as penas de prestação de serviços não podem transcender a pessoa do condenado, sob pena de ofensa ao princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena.
Adicionalmente, quanto à forma, nos termos do Artigo 22 inciso I da CF, compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Sendo assim, com os dados trazidos pelo enunciado, é possível asseverar que a Lei X é formalmente constitucional, pois, a União é competente para legislar sobre matéria do Direito Penal e do Direito Processual Penal, mas, como vimos, a Lei X viola a CF.
Gabarito: letra D
6 - (CESPE – OAB-SP – ND Exame / 2008) Segundo a Constituição de 1988, constitui crime inafiançável e imprescritível
A) a prática da tortura.
B) a prática do racismo.
C) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
D) o definido em lei como hediondo.
Comentários:
A prática de racismo e a ação de grupos armados são os crimes que são inafiançáveis e imprescritíveis. Dessa forma, a alternativa correta é a letra “b”.
Gabarito: Letra B_____________________________________
2.8.4. Princípio da intranscendência das penas (art. 5º, XLV)
O inciso XLV, do art. 5º, da CF, consagra o princípio da intranscendência das penas (ou intransmissibilidade das penas):
Art. 5º (...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido
Do dispositivo, extrai-se a pessoalidade da pena, que não pode ser estendida a outrem que não o condenado, em caso da morte do condenado a pena é extinta. Entretanto, no caso de pena em pecúnia, esta alcançará a herança dos sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido. Ou seja, mesmo no caso da pena em pecúnia não haverá sua transmissibilidade, pois aquela se limita ao valor patrimonial do de cujus.
Como cai na prova?
7 - (CESPE – OAB-SP – ND Exame / 2008) Segundo a Constituição de 1988, constitui crime inafiançável e imprescritível
A) a prática da tortura.
B) a prática do racismo.
C) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
D) o definido em lei como hediondo.
Comentários:
A prática de racismo e a ação de grupos armados são os crimes que são inafiançáveis e imprescritíveis. Dessa forma, a alternativa correta é a letra “b”.
[1] O Habeas Data (HD) será estudado em aula futura, mas, de forma sucinta, temos que o HD é O remédio constitucional utilizado para que a pessoa do impetrante conhecer, retificar ou complementar informações próprias.