3.4. Mandado de Injunção
3.4. Mandado de Injunção
3.4.1. Aspectos Gerais
De acordo com Alexandre de Moraes, “mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais[1]”. Nos termos do art. 5º, inciso LXXI, CF/1988:
O mandado de injunção será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Dessa forma, o mandado de injunção é aplicável às normas de eficácia limitada, ou seja, aquelas que apenas produzem efeitos após a edição de ato normativo regulamentador.
A Lei nº 13.300/2016 disciplinou o processo e o julgamento dos mandados de injunção, o art. 2º dessa Lei detalhou o que estava disposto na Carta Maior:
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
3.4.2. Legitimidade Ativa
Na forma do art. 3º, da Lei nº 13.300/2016:
Portanto, qualquer pessoa física ou jurídica que tenha seu direito obstaculizado pela omissão constitucional é parte legitima para ajuizar mandado de injunção.
3.4.3. Legitimidade Passiva
São legitimados passivos qualquer poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar norma regulamentadora. Destaca-se, que a petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado (art. 4º, Lei 13.300/2016).
3.4.4. Decisão do Mandado de Injunção
Na doutrina há uma certa divergência em relação à natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção. Para fins de prova, exporemos as duas posições: a concretista e a não concretista, para termos uma visão geral do assunto, adiantamos que o Supremo tribunal Federal adota, atualmente, a posição concretista.
Pela posição concretista, em caso de constatada mora do legislador, o Poder Judiciário viabiliza o exercício de determinado direito constitucional, editando ou identificando a norma aplicável para a concretização do direito reclamado. Ademais, essa posição se subdivide em relação a abrangência dos efeitos da decisão judicial:
- i) Concretista geral: nesse grupo a decisão do Poder Judiciário produziria efeitos erga omnes, atingindo, dessa forma, todos os titulares do direito lesado pela ausência de norma regulamentadora.
- ii) Concretista individual: por seu turno, para essa posição a decisão do Poder Judiciário produziria efeitos apenas para o autor (individuo) da ação. Ainda, há a divisão entre a posição concretista individual direta e concretista individual intermediária. Na posição direta, já a partir da decisão judicial temos os efeitos imediatos para o autor da ação. Na posição intermediária, em um primeiro momento, o judiciário declara um prazo razoável para o legislador legislar. Em caso de inércia, o próprio poder judiciário buscará concretizar o direito, promovendo uma atuação.
A despeito do princípio da separação dos poderes, o STF vem adotando a posição concretista, muito em decorrência da constante omissão do legislador, já a Lei do Mandado de Injunção - Lei nº 13.300/2016, adotou, em regra, o posicionamento concretista individual, a ver:
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
O parágrafo primeiro do artigo supracitado autoriza que a decisão tenha eficácia ultra partes ou erga omnes, desde que tal eficácia seja inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
No posicionamento não concretista, o Poder Judiciário reconhece a omissão inconstitucional e comunica a autoridade responsável pela edição do ano normativo, entretanto, não supre a ausência da norma.
Por fim, na forma do art. 8º, da Lei do Mandado de Injunção determina que:
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
COMO CAI NA PROVA?
1 - (FGV – OAB – XXXIX Exame / 2023) Emenda à Constituição inseriu novo direito social na Constituição Federal de 1988. Da análise do dispositivo normativo extraiu-se que a fruição do direito ali previsto somente seria possível com sua devida disciplina legal.
Passados sete anos sem que o Congresso Nacional tivesse elaborado a referida regulamentação, mesmo após decisões do Supremo Tribunal Federal que reconheciam a mora e determinavam prazo razoável para a edição da norma regulamentadora, Fernando, que entende fazer jus a tal direito, procurou você, como advogado(a), a fim de saber se há alguma providência judicial a ser tomada para que possa usufruir do direito constitucionalmente previsto.
Sobre a hipótese, de acordo com o sistema jurídico-constitucional vigente, assinale a afirmativa que apresenta, corretamente, sua orientação.
A) A via judicial não é cabível, posto que, com base no princípio da separação de poderes, somente a produção de lei regulamentadora pelo Congresso Nacional viabilizará a fruição do referido direito social.
B) Fernando poderá ingressar com mandado de injunção perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual, reconhecendo a existência de mora por parte do Congresso Nacional, poderá determinar que este Tribunal edite a lei regulamentadora imediatamente.
C) O mandado de injunção, a ser impetrado por Fernando perante o Supremo Tribunal Federal, pode ser utilizado para requerer que o Tribunal estabeleça as condições em que se dará o exercício do referido direito social, de modo a suprir a sua fruição.
D) Fernando tem a possibilidade de ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão perante o Supremo Tribunal Federal, requerendo que o Tribunal promova sua implementação imediata para todos que façam jus ao direito social.
Comentários:
Na forma do art. 8º, incisos I e II e parágrafo único, da Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, temos que:
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. (Grifos nossos)
Acrescenta-se ainda que, o compete ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, alínea “q”, da CF)
Conforme alude o caput da questão, o Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a mora em decisões anteriores que determinavam prazo razoável para a edição da norma regulamentadora. À vista disso, e sob determinação do que dispõe o art. 8º supracitado e considerando a mora do Congresso Nacional para edição da norma regulamentadora, o mandado de injunção, a ser impetrado por Fernando perante o Supremo Tribunal Federal (e não ao Superior Tribunal de Justiça), pode ser utilizado para requerer que o Tribunal estabeleça as condições em que se dará o exercício do referido direito social, de modo a suprir a sua fruição (considerando que será dispensado prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora).
Gabarito: letra C
2 - (FGV – OAB – XXXII Exame / 2021) Ante a ausência de norma regulamentadora de direito social na Constituição da República, cuja edição é de competência da União, ao que se soma a constatação de que a mora legislativa já fora reconhecida em diversas decisões do tribunal competente, o Sindicato dos Radiologistas do Estado Alfa, organização sindical regularmente constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, ingressa com Mandado de Injunção Coletivo perante o Supremo Tribunal Federal, pugnando pelo estabelecimento das condições necessárias à fruição do referido direito, de interesse de todos os servidores públicos lotados no Hospital de Diagnóstico por Imagem do respectivo ente, uma fundação pública estadual.
A partir do caso apresentado, com base na Constituição vigente e na Lei nº 13.300/16, assinale a afirmativa correta.
A) A petição inicial do Mandado de Injunção Coletivo deverá ser indeferida desde logo, eis que manifestamente incabível, pois o autor não tem legitimidade ativa para a sua propositura.
B) Ainda que reconhecido o estado de mora legislativa, o Supremo Tribunal Federal não pode estabelecer as condições para o exercício de um direito social.
C) O Mandado de Injunção Coletivo deveria ter sido proposto perante o Tribunal de Justiça do Estado Alfa, pois a decisão abrangerá apenas os servidores da fundação pública estadual do respectivo ente.
D) Com o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal, julgando procedente o pedido formulado, seus efeitos podem ser estendidos a casos análogos por decisão monocrática do relator.
Comentários:
A questão versa sobre o remédio constitucional – mandado de injunção. No que tange os efeitos do mandado de injunção o § 2º do art. 9º da Lei nº 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção) disciplina que:
Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. (...)
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
Gabarito: Letra D
3.4.5. Mandado de Injunção Coletivo (legitimados ativos)
Para a prova, é importante que saibamos que os legitimados do mandado de injunção coletivo são distintos daqueles do mandado de injunção individual. De acordo com o art. 12, da Lei 13.300/2016, o mandado de injunção coletivo pode ser impetrado por:
b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
c) Ministério Público: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
d) Defensoria Pública: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.
Portanto, de forma didática, temos que:
3.4.6. Mandado de Injunção versus Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
Na última aula estudaremos o Controle de Constitucionalidade, e, por consequência, exploraremos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, todavia, adiantaremos o assunto, pois os dois institutos se assemelham em relação ao objetivo – suprir a omissão do legislador. Para facilitar nosso estudo e nossa revisão montaremos um quadrinho comparativo.
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Como cai na prova?
3 - (FGV – OAB – XXXVII Exame / 2023) O poder constituinte derivado reformador promulgou emenda à Constituição, inserindo um novo direito fundamental na CRFB/88. No caso, trata-se de norma de eficácia limitada, necessitando, portanto, de lei regulamentadora a ser produzida pelo Congresso Nacional. Em razão da total inércia do Poder Legislativo, tendo decorrido quatro anos desde a referida emenda, uma associação de classe legalmente constituída e em funcionamento há mais de 10 anos, cujo estatuto prevê a possibilidade de atuar judicial e extrajudicialmente no interesse de seus associados, que não estariam sendo contemplados em razão da referida inércia, procura você, como advogado(a). Com base no sistema jurídico-constitucional brasileiro, você, como advogado(a), informa, corretamente, que a fruição dos direitos pelos associados
A) somente poderá ser alcançada com a impetração de Mandado de Injunção por iniciativa individual de cada um dos associados, em seus próprios nomes, junto ao Supremo Tribunal Federal.
B) poderá ser alcançada com a impetração de Mandado de Injunção Coletivo pela referida Associação, em seu próprio nome, junto ao Supremo Tribunal Federal.
C) somente será alcançada após o Congresso Nacional produzir a lei regulamentadora referente à norma constitucional de eficácia limitada
D) será possível com o ajuizamento de uma Ação Civil Pública, que tenha como pedido a exigência de que o Congresso Nacional produza, imediatamente, a lei regulamentadora.
Comentários:
Bom, estamos diante da inércia do Poder Legislativo, para corrigir essa falta de norma regulamentadora, a priori, caberá Mandado de Injunção. O caput da questão indica que a parte interessada é uma associação, para que essa possa promover aquela ação deverá estar em funcionamento há pelo menos 1 ano, “para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial” (art. 12, III, da Lei nº 13.300/2016). Logo, a ação cabível para a fruição dos direitos pelos associados daquela associação é o Mandado de Injunção Coletivo, que deverá ser impetrada junto ao Supremo Tribunal Federal.
Gabarito: letra B
4 - (FGV – OAB – XXX Exame / 2019) O Supremo Tribunal Federal reconheceu a periculosidade inerente ao ofício desempenhado pelos agentes penitenciários, por tratar-se de atividade de risco. Contudo, ante a ausência de norma que regulamente a concessão da aposentadoria especial no Estado Alfa, os agentes penitenciários dessa unidade federativa encontram-se privados da concessão do referido direito constitucional.
Diante disso, assinale a opção que apresenta a medida judicial adequada a ser adotada pelo Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado Alfa, organização sindical legalmente constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, em defesa da respectiva categoria profissional.
A) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo para sanar a falta da norma regulamentadora, dispensada autorização especial dos seus membros.
B) Ele não possui legitimidade ativa para ingressar com mandado de injunção coletivo, mas pode pleitear aplicação do direito constitucional via ação civil pública.
C) Ele tem legitimidade para ingressar com mandado de injunção coletivo, cuja decisão pode vir a ter eficácia ultra partes, desde que apresente autorização especial dos seus membros.
D) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo, mas, uma vez reconhecida a mora legislativa, a decisão não pode estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito à aposentadoria especial, sob pena de ofensa à separação dos Poderes.
Comentários:
O art. 12, II, da lei n.º 13.300/2016, lei que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção, estabelece que:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: (...)
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; (Grifo nosso).
Logo, resta correta a alternativa: Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo para sanar a falta da norma regulamentadora, dispensada autorização especial dos seus membros.
5 - (FGV – OAB – XXII Exame / 2017) A Lei nº 13.300/16, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, surgiu para combater o mal da síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Nesse sentido, o seu Art. 8º, inciso II, inovou a ordem jurídica positivada ao estabelecer que, reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou, se for o caso, as condições em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Considerando o conteúdo normativo do Art. 8º, inciso II, da Lei nº 13.300/16 e a teoria acerca da efetividade das normas constitucionais, assinale a afirmativa correta.
A) Foi adotada a posição neoconstitucionalista, na qual cabe ao Poder Judiciário apenas declarar formalmente a mora legislativa, atuando como legislador negativo e garantindo a observância do princípio da separação dos poderes, sem invadir a esfera discricionária do legislador democrático.
B) Foi consolidada a teoria concretista, em prol da efetividade das normas constitucionais, estabelecendo as condições para o ativismo judicial, revestindo-o de legitimidade democrática, sem ferir a separação de Poderes e, ao mesmo tempo, garantindo a força normativa da Constituição.
C) Foi promovida a posição não concretista dentro do escopo de um Estado Democrático de Direito, na qual cabe ao Poder Judiciário criar direito para sanar omissão legiferante dos Poderes constituídos, geradores da chamada “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”, em típico processo objetivo de controle de constitucionalidade.
D) Foi retomada a posição positivista normativista, concedendo poderes normativos momentâneos aos juízes e tribunais, de modo a igualar os efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (modalidade do controle abstrato) e do mandado de injunção (remédio constitucional).
Comentários:
A Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, adotou a corrente concretista intermediária individual para os efeitos do mandado de injunção. Em um primeiro momento, o judiciário declara um prazo razoável para o legislador legislar. Caso a mora persista, o próprio poder judiciário buscará concretizar o direito, promovendo uma atuação mais ativa.
Dessa forma, a opção que deve ser marcada é: Foi consolidada a teoria concretista, em prol da efetividade das normas constitucionais, estabelecendo as condições para o ativismo judicial, revestindo-o de legitimidade democrática, sem ferir a separação de Poderes e, ao mesmo tempo, garantindo a força normativa da Constituição.
Gabarito: letra B[1] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. São Paulo, editora: Atlas, 2017, p 138.