1.3. Teoria da Constituição
1.3. Teoria da Constituição
Nesta parte da aula abordaremos pontualmente as principais correntes que caem na prova do Exame da Ordem relativas à Teoria da Constituição.
Salientamos que este assunto não é tão cobrado nas provas de primeira fase do Exames, por isso não aprofundaremos.
1.3.1. Jusnaturalismo
A corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é natural e independe da vontade humana, sendo que para a manifestação do direito não há a necessidade de um ordenamento jurídico.
Os jusnaturalistas entendem que o direito é a própria manifestação da razão, sendo estes, portanto, imutáveis, eternos e universais. Esta corrente é baseada em princípios como a moral, a ética e a liberdade.
1.3.2. Positivismo
De forma análoga à corrente anterior, o positivismo-normativista (positivismo jurídico ou juspositivismo) entende que o direito é compreendido por todas as normas produzidas pelo Estado, independentemente de seu conteúdo.
Ou seja, para esta corrente de pensamento o reconhecimento de uma norma pertencer ao ordenamento jurídico é formal, não sendo levado em conta o conteúdo da norma ou se está fere algum princípio como a moral ou ética.
Tal pensamento estritamente formal foi apoiado pelo regime nazista alemão e pela Itália fascista, pois a compreensão que o direito estava separado de qualquer outro princípio como a ética ou moral tornou-se conveniente à época desses regimes.
O autor expoente dessa corrente é o austríaco Hans Kelsen.
1.3.3. Pós-Positivismo
Como alternativa ao positivismo jurídico surgiu corrente do pós-positivismo, que aperfeiçoou o pensamento anterior como uma tentativa de superá-lo.
Os pós-positivistas tentam reestabelecer a relação entre o direito e a ética, valorizando, na criação e aplicação da lei princípios como igualdade, moral e dignidade da pessoa humana.
Por fim, temos o neoconstitucionalismo. Alguns autores veem muita semelhança com a corrente anterior (pós- positivismo).
A corrente dos neoconstitucionalistas nos explica que, como vivemos em um Estado Democrático de Direito, a Constituição vigente deve ser ponto central das demais normas, influenciando-as.
Ainda, conforme tal corrente, a Constituição deve promover valores como a dignidade da pessoa humana e os direitos e garantias fundamentais, sendo que, o reconhecimento de desses valores não dependem de normatização infraconstitucional.
Entende-se, de igual modo, que o neoconstitucionalismo atribui força normativa aos princípios constitucionais, não mais os concebendo como meros mecanismos de ponderação, mas como regras de aplicação imediata.
Por último, a corrente dos neoconstitucionalismo reconhece a legitimidade da atuação do Poder Judiciário decorrente das competências atribuídas pela constituição, destacando a importância este poder na implementação da justiça.
Com a difusão da tese do neoconstitucionalismo, verifica-se uma preponderância da atuação do Poder Judiciário, o que dá ensejo, não raras as vezes, ao ativismo judicial.
Vamos à questão!
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro "filtro", de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados.
As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica que, no Brasil e em outros países, vem sendo denominada de
A) neoconstitucionalismo.
B) positivismo-normativista.
C) neopositivismo.
D) jusnaturalismo.
Comentários:
Questão um pouco mais complexa, mas vamos explicá-la com calma. O primeiro argumento de um dos advogados é que a Constituição brasileira influencia todas as outras normas do ordenamento jurídico do País, o segundo advogado complementa a importância dos tribunais, que tem um importante papel na aproximação de conceitos como direito e justiça. Diante dos dois argumentos, a importância da Constituição para as outras normas e a relevância dos tribunais para implementar o direito e a justiça fica claro que tais posições referem-se à corrente dos neoconstitucionalismo.
Gabarito: Letra A