16.7. Prova testemunhal

 

 

16.7. Prova testemunhal

Prova testemunhal é o meio de prova que é obtida por declaração de terceiros não relacionados ao processo.

 

16.7.1. Admissibilidade e do valor da prova testemunhal

Vamos conferir os arts. 442 e 443, do CPC:

Do dispositivo temos que, salvo disposição em contrário, a prova testemunhal é admissível para ser utilizada em qualquer processo. Ainda, o magistrado poderá indeferir a utilização de prova testemunhal se: (1) o fato já tiver sido provado por documento ou confessado pela parte contrária ou (2) se o fato puder ser provado apenas por documento ou perícia. 

O art. 444 do CPC dispõe que, nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Dessa forma, mesmo que a lei exija prova escrita, se houver alguma prova documental já produzida que trouxer indícios, poderá ser utilizada a prova testemunhal de forma que complemente aquela.

O artigo 445 do CPC traz uma regra específica, qual seja: 

Assim sendo, se o credor da dívida arguida em juízo não puder obter prova escrita da obrigação descumprida, poderá utilizar prova testemunhal. Logo, é admissível a prova testemunhal para comprovação de dívida, no caso de dívidas com parentes, depósito necessário ou hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação, nessas hipóteses poderia ser utilizada a prova testemunhal, se o credor não puder obter a comprovação escrita da obrigação.

De acordo com o artigo 446 do CPC, é lícito à parte provar com testemunhas: simulação em contrato ou vício de consentimento.

 

16.7.2. Da testemunha

Prosseguindo! O art. 447 é um dos mais importantes para a gente, muitas provas exploram esse dispositivo. Inicialmente vamos conferir o caput:

Qualquer pessoa pode depor como testemunha, exceto: as incapazes, impedidas ou suspeitas. Os parágrafos seguintes detalham quais são essas pessoas que tem restrição.

Portanto, são considerados incapazes para prestar depoimento:

(*) Importante, a Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) revogou os incisos II e III do art. 228 do CC. Assim não há mais uma pressuposição da incapacidade da pessoa com deficiência, logo, a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva (art. 228, § 2º, CC). 

Dessa forma, os incisos I, II, IV - marcados com “(*)” – devem ser interpretados em consonância com o art. 228 do CC, que foi alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Como consequência da entrada em vigor do EPD a doutrina entende que aqueles incisos não mais devem ser aplicados.

Nas palavras do professor Elpídio Donizetti: “Diante da antinomia de normas e tendo ambas a mesma especialidade, o conflito deve ser resolvido pelo critério cronológico (princípio da temporalidade). O Estatuto da Pessoa com Deficiência entrou em vigor em janeiro de 2016. Já o novo Código de Processo Civil, em 18 de março desse mesmo ano. Assim, embora não tenha o Estatuto revogado expressamente o artigo 228 do Código Civil, no que respeita às testemunhas impedidas de depor, devem prevalecer as disposições do novo CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, exatamente por serem posteriores às do Estatuto da Pessoa com Deficiência”[1].

Vamos conferir o artigo 228, inciso I a III e § 2º, do CC:

Em suma, para grande parte da doutrina prevalecerá apenas a hipótese do menor de 16 anos como incapaz.

Prosseguindo! O § 2º do art. 447 do CPC dispõe que:

Apontamos como destaque a ressalva do inciso I do parágrafo precitado. Em regra, são impedidos de testemunhar o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente (em qualquer grau) e o colateral até o 3º grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, SALVO se:

Nessas três hipóteses, as pessoas indicadas pelo inciso I, do § 2º, do art. 447, poderão prestar depoimento como testemunha. 

Para finalizar aquelas pessoas que não podem depor como testemunha, vamos conferir o § 3º do art. 447 do CPC:

Os §§ 4ºe 5º do art. 447 autorizam que os menores, pessoas impedidas ou pessoas suspeitas, se admitidas pelo juiz, possam depor como “informantes”, ressaltando que os depoimentos prestados por essas pessoas não dependem de compromisso, assim o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

 

Últimos dois pontos referentes à testemunha: as hipóteses em que a testemunha é desobrigada a depor e o local em que depõem. De acordo com o art. 448 a testemunha não é obrigada a depor:

 

 

 

16.7.3. Produção da Prova Testemunhal

Finalizando o tópico “prova testemunhal” vamos estudar como se dá a produção desse meio de prova, para isso vamos analisar os arts. 450 e 463 do CPC. Iniciaremos com o art. 450:

Dispositivo de fácil leitura. Agora, qual seria o momento adequado para requerer a prova testemunhal? Se for a parte autora deverá fazê-lo, em regra, na petição inicial (art. 319, VI, do CPC), por outro lado, se a parte ré requer a produção de prova testemunhal, o fará, também em regra, na contestação (art. 335, do CPC). 

Dissemos que é “em regra”, pois as partes poderão requerer a prova testemunhal na fase de especificação da prova na fase de saneamento do processo, se não ocorrer a revelia, nessa hipótese o juiz fixará prazo comum não superior a 15 dias para que as partes apresentem rol de testemunhas (art. 348 c/c art. 357, § 4º, do CPC).

O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10, sendo 3, no máximo, para a prova de cada fato (art. 357, § 6º, CPC). Ou seja, se, por exemplo, houver três fatos que serão objeto do depoimento das testemunhas, a parte poderá arrolar no máximo nove testemunhas, pois está limitada ao número de três testemunhas para cada um dos fatos.

Outra pergunta: as partes poderão substituir as testemunhas arroladas? Sim, mas o CPC estabelece as respectivas situações que autorizam a substituição. Vamos conferir o art. 451 do CPC, que disciplina essas hipóteses:

Portanto, após a apresentação do rol das testemunhas as partes poderão substituí-las quando: a testemunha falecer; a testemunha não tiver condição de depor por enfermidade; a testemunha não for encontrada caso tenha mudado de residência ou local de trabalho.

De acordo com o art. 452 do CPC:

O art. 452, do CPC, descreve a específica situação de o juiz da causa ser arrolado como testemunha:

Assim, se o magistrado vier a ser arrolado como testemunha, deverá analisar se tem conhecimento de fatos que possam influir na sua decisão, caso possa influir em sua decisão deverá declarar-se impedido; caso não tenha conhecimento, deverá mandar excluir seu nome.

Prosseguindo! Em regra, as testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa (art. 453, caput, do CPC). Isto é, a forma adequada para a testemunha se manifestar é “de frente” para o magistrado (incluindo a hipótese do testemunho se dar por videoconferência – art. 453, §§ 1º e 2º, do CPC). Essa regra, contudo, comporta duas exceções estabelecidas pelo art. 453 do CPC, vejamos:

Esquematizando, em regra a testemunha depõe perante o juiz da causa, salvo se:

Nos termos dos § 2º e 3º, se passados 1 mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do juízo. Ainda, se a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados o magistrado também designará dia, hora e local para o depoimento.

Uma novidade trazida pelo CPC de 2015 é em relação ao procedimento para arrolar testemunhas. De acordo com o art. 455, em regra, caberá ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. Antes o de 1973 previa que a intimação das testemunhas era feita pelo juiz, o novo CPC também prevê tal possiblidade, mas como exceção e não como regra.

Portanto, a intimação da testemunha deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento (AR), cumprindo ao advogado, com antecedência de pelo menos 3 dias da data da audiência, juntar aos autos cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento (art. 455, § 1º, do CPC). No caso de o advogado permanecer inerte, ou seja, não intimar a testemunha por AR ou não juntar aos autos a cópia da intimação e o AR com antecedência de 3 dias da audiência, importará na preclusão do direito de inquirir a testemunha (art. 455, § 3º, do CPC).

Outra hipótese é o advogado, independentemente da intimação, levar a testemunha à audiência, porém, nessa situação, se a testemunha não comparecer, será presumido que a parte desistiu de sua inquirição (art. 455, § 2º, do CPC).

Pessoal, nessas situações descritas acima não houve intimação judicial, pois, naquelas hipóteses, é o advogado que informará ou intimará as testemunhas.

O § 4º do art. 455 prevê as situações que ensejarão a intimação judicial, ou seja, as testemunhas serão intimadas pelo órgão jurisdicional, vejamos:

Esquematizando, far-se-á intimação judicial quando:

E se a testemunha que for devidamente intimada (seja pelo advogado seja pelo juiz), mas não comparece sem motivo justificado? Nessa hipótese a testemunha será conduzida (a denominada “condução sob vara”) e responderá pelas despesas do adiamento.

Ao depor, as testemunhas são ouvidas em separado e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, ainda, o juiz providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras, se as partes concordarem o juiz poderá alterar aquela ordem (art. 456, caput e p. ú., do CPC).

Importante, conforme dispõe o art. 457 do CPC, antes de depor a testemunha será qualificada, declarando ou confirmando seus dados e informando se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. 

Mas porque a testemunha precisa ser qualificada? Pois, com isso, a parte contrária poderá arguir a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3, apresentadas no ato e inquiridas em separado (art. 457, § 1º, do CPC). Deste modo, é na qualificação que se verifica a admissão ou não da testemunha.

Se for provado ou confessado pela testemunha que não pode depor, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante, assim, nessa condição a pessoa depoente não prestará o compromisso de dizer a verdade (art. 457, § 2º, do CPC).

Por fim, além das hipóteses de admissão ou não da testemunha, o CPC autoriza que a própria testemunha requeira ao juiz que a dispense de depor, alegando os motivos previstos no CPC, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes (art. 457, § 3º, do CPC). 

Por fim, além das hipóteses de admissão ou não da testemunha, o CPC autoriza que a própria testemunha requeira ao juiz que a dispense de depor, alegando os motivos previstos no CPC, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes (art. 457, § 3º, do CPC). Em relação a permissão da escusa de depoimento da testemunha, o professor Marcelo Abelha nos ensina que: O Código silencia sobre o momento e a forma de exercício da “escusa de prestar depoimento”. Certamente que pode ser formulado oralmente antes de prestar seu depoimento, logo após ser qualificada, ou até mesmo por escrito, antes de a audiência ser realizada. As razões podem estar fundamentadas nas próprias causas que levariam a ser contraditada, ou ainda para informar que não tem nada a contribuir com o processo ou com os fatos da causa, ou quiçá por ter que guardar segredo do que lhe foi confiado por razões profissionais ou éticas”[1].