15.2. Teoria Geral das Provas

 

 

15.2. Teoria Geral das Provas

Iniciamos agora a segunda parte desse Capítulo, nela trataremos das disposições gerais (arts. 369 a 383, do CPC), analisando os seguintes temas: princípios regentes do direito probatório; Poderes instrutórios do Juiz; Provas emprestadas; Fatos que não dependem de prova; Cooperação com a instrução.

O art. 369 do CPC consagra o “princípio da atipicidade da prova”, in verbis:

Portanto, as partes com o fito de provar a verdade dos fatos podem empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos – ainda que não previstos no CPC, e é nessa última parte grifada que está o núcleo do princípio da atipicidade da prova – é admitida a utilização de prova atípica (aquela não prevista em lei) para se comprovar a verdade dos fatos.

Em resumo, as partes podem utilizar qualquer prova, desde que sejam legais e moralmente legítimas.

Outros dois princípios regentes do direito probatório são: o “princípio do convencimento motivado do juiz” (“persuasão racional”) e o “princípio da aquisição da prova” (“comunhão da prova”), ambos encontram guarida no art. 371 do CPC, vejamos:

Conforme indica o “princípio do convencimento motivado do juiz” (“persuasão racional”), o magistrado formará seu convencimento apreciando as provas constantes nos autos, fundamentando (motivando) na sentença as razões pelas quais o levaram a se convencer.

Importante: no antigo CPC de 1973, o art. 131 dispunha que: “o juiz apreciará livremente a prova” (artigo 131, do CPC de 1973), como se observa da leitura do art. 371, tal liberdade para apreciação das provas não está expressamente prevista no novo CPC.

Há grande debate doutrinário acerca do afastamento ou não do “sistema de livre convencimento motivado”, muito em decorrência da nova redação trazida pelo art. 371 transcrito acima. A despeito do debate, não acreditamos que a discussão seja objeto de questão nas provas de primeira fase do Exame de Ordem. Assim sendo, de forma pragmática, sugerimos apenas a leitura do dispositivo precitado e o conhecimento do “princípio do convencimento motivado do juiz” explicado acima.

No mesmo sentido, o art. 375 do CPC, estabelece que o juiz quando da avaliação da prova poderá usar a “regra de experiência”:

Segundo Elpídio Donizete, não deve ser feita uma interpretação meramente literal do art. 375, pois se utilizada a “regra de experiência” as decisões poderiam conter uma grande subjetividade, na visão do autor o art. 375 deve ser compreendido da seguinte forma: “na falta de normas jurídicas particulares, poderá o juiz utilizar-se subsidiariamente de todo o seu arcabouço teórico e prático acumulado ao longo de sua experiência social e profissional, como forma de não somente valorar a prova existente, mas também dela extrair presunções que irão formar o seu convencimento sobre determinados fatos”.

Por fim, é importante verificarmos que a parte final do artigo precitado estabelece que, em caso de aplicação de exame pericial, esse prevalecerá sobre a “regra da experiência”.

O segundo princípio é o da “aquisição da prova” (“comunhão da prova”). Conforme alude o princípio, uma vez que a prova seja produzida é incorporada ao processo, passando, portanto, a pertencer ao processo. Ainda, pelo princípio, as provas produzidas pela parte poderão ir de encontro aos interesses dessa, pois, novamente, a prova é do processo e não dos sujeitos do processo. Outra consequência do princípio da aquisição da prova é que, após essa ser introduzida ao processo não poderá se desentranhada (processo físico) ou ser bloqueada (processo eletrônico).

Prosseguindo... nos termos do art. 370 do CPC:

O artigo dispõe sobre os poderes instrutórios do Juiz. Da leitura do dispositivo temos que, o juiz ao conduzir o processo irá determinar, mediante decisão fundamentada, quais provas são necessárias para o julgamento do mérito. Se for o caso, o magistrado indeferirá diligências inúteis ou meramente protelatórias, novamente por meio de decisão fundamentada.

O novo CPC inovou em relação ao anterior. Nos termos do art. 372, é autorizada, de forma expressa, a utilização de provas produzidas em outro processo, assim, observando o pleno exercício do contraditório – as partes poderão utilizar provas emprestadas. Vejamos o art. 372 do CPC:

O art. 373 do CPC indica um dos temas mais relevantes da Teoria Geral das Provas – a quem incube o ônus de provar:

Segundo entendimento doutrinário, o dispositivo deve ser compreendido com dupla finalidade: a primeira é atinente às partes, que se guiarão pelo regramento – o autor provará fato constitutivo de seu direito e o réu provará fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; por sua vez, a segunda finalidade se refere ao juiz, utilizando a regra do art. 373, julgará se as partes se incumbiram adequadamente. Esquematizemos com um quadrinho:

 

Os §§ 1º e 2º do art. 373 dispõe sobre as hipóteses que haverá inversão do ônus da prova, vejamos:

Esquematizando, o juiz, por meio de decisão fundamentada, inverterá o ônus da prova nas seguintes hipóteses:

Importante, de acordo com o § 2º do art. 373 do CPC, a inversão do ônus da prova não poderá gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 

Por fim, o art. 373, §§ 3º e 4º, do CPC, autoriza a distribuição convencional da prova.

Ou seja, em regra, as partes poderão acordar como se fará a distribuição da prova, podendo celebrar a convenção antes ou durante o processo, exceto se: (1) a convenção recair sobre direito indisponível da parte; (2) a convenção tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Como vimos, em regra, com as partes utilizam as provas para revelar a verdade dos fatos. Entretanto, o CPC estabelece fatos que não dependem de prova, vejamos o art. 374: 

Dessa forma, os seguintes fatos não dependem de prova:

Nos termos do art. 376, se a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Em outras palavras, se a parte vier a utilizar uma determinada legislação estadual, deverá comprovar seu teor e se está vigente, se assim o magistrado determinar.

Vamos tratar a seguir do tema – a cooperação com a instrução. De acordo com o art. 378, do CPC: “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. Regra que vai ao encontro do que já dispõe o art. 6º do CPC: “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

Os arts. 379 e 380, do CPC, estabelecem deveres as partes e a terceiros:

Finalmente, o art. 377 do CPC estabelece que a carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspendem o julgamento se requeridas antes da fase de saneamento e desde que a prova se mostre imprescindível, a ver: