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7.7. Contratação direta: conceitos gerais

Conforme estudamos na parte introdutória, o art. 37, XXI, da Constituição Federal, estabelece que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, ressalvados os casos específicos na legislação. Dessa forma, a obrigatoriedade de licitar é uma regra que abarca exceções, essas, seguindo o preceito constitucional que atribui competência à norma infraconstitucional, estão elencadas na Lei nº 14.133/2021.

A Nova Lei de Licitações Contratos estabelece três grandes grupos: as inexigibilidades (art. 74), as licitações dispensáveis (art. 75) e as licitações dispensadas (art. 76). A doutrina agrupo essas duas últimas espécies no gênero “dispensa” colocando ao lado do gênero “inexigibilidade”.

Em suma, o constituinte estabeleceu a obrigatoriedade de licitar e, apenas em relação às exceções previstas em legislação, a contratação poderá ser direta, isto é, ocorrerá sem a realização do procedimento licitatório.

Estudaremos todas a seguir, sempre resolvendo provas para vermos como esse assunto é cobrado. Mas antes vamos aos artigos 72 e 73 da NLLC.

O art. 72 da NLL inaugura o “Capítulo VIII – Da Contratação Direita”, o artigo elenca uma série de documentos que instruirão o processo de contratação direta.

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; (...) (Grifo nosso)

Logo, no processo de contratação direta deverá estar instruído com o documento de formalização de demanda e os seguintes documentos (se for o caso):

·       estudo técnico preliminar,

·       análise de riscos,

·       termo de referência,

·       projeto básico ou

·       projeto executivo

Art. 72 (...) II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; (...) (Grifo nosso)

A estimativa da despesa é fundamental para que a Administração consiga avaliar se o orçamento previsto poderá custear a nova despesa contratada. Nos termos do art. 23 da NLL, o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Art. 72 (...) IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; (...) (Grifo nosso)

Além da estimativa da despesa da contratação direta, é necessário a demonstração da previsão de recursos orçamentários para o cumprimento da despesa assumida.

 

Art. 72 (...) III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; (...) (Grifo nosso)

É necessário que se tenha uma avaliação especializada sobre a contratação direta, no caso do parecer jurídico, temos por exemplo a consultoria jurídica do órgão, no parecer técnico temos, por exemplo, o setor de engenharia no caso de contratação de obra.

Art. 72 (...) V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; (...) (Grifo nosso)

Considerando que a Administração está realizando uma contratação direta, não há, portanto, a habilitação, é necessário a comprovação de que o contratado preenche os requisitos da habilitação e que tenha a qualificação mínima necessária para executar o objeto da contratação.

Art. 72 (...) VI - razão da escolha do contratado; (...) (Grifo nosso)

Ao encontro do princípio da impessoalidade, a Administração deve indicar qual a razão para a escolha do contratado.

Art. 72 (...) VII - justificativa de preço; (...) (Grifo nosso)

A justificativa de preço, dentre outros argumentos, visa ampliar o controle social por meio da transparência, prevenir eventual favorecimento, melhor a alocação do recurso público etc.

Art. 72 (...) VIII - autorização da autoridade competente. (...) (Grifo nosso)

A autorização da autoridade competente está relacionada com a eventual responsabilização pelo dano causado pela contratação direta.

O parágrafo único do art. 72 acrescenta que, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

O art. 73 da NLL trata da responsabilidade por dano na contratação direta:

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. (...) (Grifo nosso)

De forma esquematizada:

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