8.1. Conceitos iniciais

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua contrato como a “relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avença”[1]. Da mesma forma, Hely Lopes Meirelles ensina que “Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos”[2]. Dessa forma, contrato pode ser entendido como uma relação jurídica (negócio jurídico bilateral) formada pelo acordo de vontades entre partes que, para qual atingirem seus objetivos, criam obrigações e direitos recíprocos entre si.

Já a expressão “Contratos da Administração”, conforme a doutrina indica, consiste em contratos que sejam firmados entre a Administração Pública e o particular. Ou seja, é um conceito amplo que envolve qualquer contrato no qual a Administração seja parte. Os Contratos da Administração são divididos nas seguintes espécies: (i) Contratos de direito privado da Administração e (ii) Contratos Administrativos.

Os contratos de direito privado da Administração são aqueles celebrados peça Administração que são regidos predominantemente pelo regime jurídico de direito privado (em regra, é aplicado o Código Civil). Como exemplo de contratos de direito provado da Administração, temos: os contratos de seguro; os contratos de financiamento; os contratos de locação (poder público seja locatário); os contratos em que a administração for parte como usuária de serviço público etc.);

Os contratos administrativos, por sua vez, são os contratos firmados pela Administração Pública, mas prevalecem as regras de Direito Público, pois o Estado ocupa uma posição desigual na relação contratual, detendo prerrogativas que o particular não mantém, exercendo, portanto, supremacia sobre o particular, exemplo clássico dessa relação vertical é a presença das cláusulas exorbitantes no contrato administrativo (estudaremos detalhadamente as cláusulas exorbitantes logo a frente). Como exemplo de contratos administrativos, temos: os contratos de obra; os contratos de serviço; os contratos de compra; os contratos de alienação, etc.).

Em síntese, os primeiros – “contratos de direito privado da Administração”, são regidos, predominantemente, pelo Direito Privado, logo, a Administração Pública se encontra em pé de igualdade com o particular, ao passo que, os “contratos Administrativos” são regidos pelos princípios e normas do Direito Público (Direito Administrativo), gerando, portanto, posição de superioridade da Administração em relação à parte (prerrogativas especiais). Dessa forma, o objeto desta aula serão os contratos administrativos. Abaixo elencamos as principais diferenças entre os “Contratos de direito privado” e os “Contratos Administrativos”.

Os contratos administrativos estão disciplinados nos artigos 89 a da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133 de 2021).

 

8.1.1. Contrato administrativo

De forma diversa a Lei de Licitações anterior – Lei nº 8.666/93, a Nova Lei de Licitações não define o que é um contrato administrativo, deixando, portanto, para doutrina tal encargo.

Celso Antônio Bandeira de Mello bem registra que, o contrato administrativo “é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”[3].

Portanto, em decorrência da finalidade de interesse pulico e da supremacia do interesse público, a Administração, nos contratos administrativos, assumirá, como dito acima, verticalidade na relação jurídica, possuindo prerrogativas não extensíveis ao particular (veremos adiante).

 

8.1.2. Características do contrato administrativo

A doutrina administrativista indica algumas características que estão presentes nos contratos administrativos, adiante abordaremos as principais, quais sejam: formalismo, publicidade, plurilateralismo, comutatividade, formalismo, pessoalidade (intuitu personae), desigualdade entre as partes. Para fins didáticos, trataremos de forma resumida cada uma dessas característica.

 

8.1.2.1. Formalismo

Em regra, os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação (art. 91 da NLLC). Todavia, para compras realizadas no regime de adiantamento e de pequeno valor, ou seja, até R$ 10.000,00 (dez mil reais), poderão ser celebrados contrato verbal (art. 95, § 2º, NLLC): “§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

Observação: Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91, § 2º, da NLLC).

Perguntemos: e se a Administração celebrar um contrato verbal fora das exceções admitidas pela NLLC (como por exemplo contrato verbal com o valor superior àquele estabelecido)? Resposta: esse contrato verbal será nulo e não produzirá nenhum efeito jurídico.

Ainda como decorrência da característica da formalidade do contrato administrativo, o art. 95 determina que, em regra, o instrumento de contrato é obrigatório. Entretanto, a própria NLL autoriza que o instrumento de contrato pode ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, no caso de: (i) dispensa de licitação em razão de valor; ou (ii) compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

 

8.1.2.2. Publicidade

No que tange à publicidade, os contratos devem ser divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91 da NLL). Segundo a NLLC, o local de divulgação desses contratos é no PNCP, sendo sua publicidade condição para que o contrato tenha eficácia e produza efeitos jurídicos, vamos à leitura dos art. 94 da NLL:

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos (...)

Entretanto, a regra da publicidade dos contratos admite exceções. O § 1º, do art. 91, admite, de forma excepcional, que os contratos e seus termos aditivos sejam mantidos em sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação.

Quanto aos prazos, o art. 94 determina que os contratos e seus adiantamentos deverão ser divulgados no PNCP contados da data de sua assinatura:

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

Observação: na hipótese de contratos celebrados em caso de urgência sua eficácia será a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos acima, sob pena de nulidade (art. 94, § 1º, da NLLC).

Por fim, vamos à leitura dos §§ 2º e 3º do art. 94 da NLLC, que dispõe da publicidade da contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade e das obras contratadas pela Administração:

Art. 94, § 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.

§ 3º No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados. 

 

8.1.2.3. Pessoalidade (intuitu personae)

O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial (art. 115 da NLLC). Desse modo, o contrato deve ser excetuado pela parte vencedora do procedimento licitatório ou que tenha sido contratada diretamente, nos termos da lei.

Em regra, o objeto do contrato deve ser executado pela contratada, porém a Nova Lei de Licitações autoriza que haja a subcontratação. Conforme previsto no art. 122 da NLLC, “Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração”. Se houver a subcontratação, o contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente (art. 122, § 1º, da NLLC).

Entretanto, devemos ressaltar que se houver subcontratação esta, em regra, será parcial, salvo no caso específico de contrato de seguro-garantia na contratação de obras e serviços de engenharia. Isto é, a seguradora contratada para garantir a execução desses contratos, em caso de inadimplemento das contratadas, poderá subcontratar totalmente outra empresa para concluir o objeto do contrato. A autorização da subcontratação total fica clara, pois a seguradora de eventual obra não tem a expertise para executá-la, por isso da necessidade de subcontratar. Vamos à leitura do art. 102, caput e inciso III, da NLLC:

Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: (...)

III - a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

Finalmente, a NLLC prevê duas hipóteses em que é vedada a subcontratação. A primeira vedação está na hipótese de inexigibilidade para a contratação de empresa ou profissional para prestar serviços técnicos especializados. Ora, se o fundamento para realização da contratação direta se deu pela inexigibilidade em decorrência da inviabilidade de competição, seria descabido se essa empresa ou profissional subcontratasse outro profissional distinto do que justificou a inexigibilidade.

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (...)

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: (...)

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

A segunda hipótese em que é vedada a subcontratação está descrita no § 3º do art. 122 da NLLC:

Art. 122. (...) § 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. 

 

8.1.2.4. Desigualdade entre as partes

os contratos administrativos caracterizam-se por sua verticalidade, da qual a Administração ocupa posição superior à do contratado. Essa assimetria encontra fundamento nas “cláusulas exorbitantes”, que estão elencadas ao longo da Nova Lei de Licitações e Contratos. Cabe ressaltar que a NLL traz exemplos de tais cláusulas (estudaremos a seguir as principais clausulas exorbitantes).

 

8.1.2.5. Plurilateralismo

Os contratos são celebrados com uma ou mais pessoas, sendo necessária a presença da Administração Pública em ao menos um dos polos.

 

8.1.2.6. Comutatividade

As partes se obrigam para cumprir as obrigações estabelecidas no contrato.

  

8.1.3. Competência e Legislação Aplicável

O art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, estabelece que a União tem competência privativa para legislar sobre normas gerais em licitações e contratos, porém, como já estudado, as outras entidades federais poderão legislam sobre normas específicas.

Quanto ao contrato administrativo, o inciso XXI, do art. 37, da CF, estabelece que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Portanto, a regra é que os contratos administrativos celebrados sejam antecedidos do procedimento licitatório.

Importante: estando a previsão junto ao dispositivo que trouxe a regra sobre a licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal), a regra é que para a celebração dos contratos administrativos deve haver prévia licitação.

Regulamentando o art. 37, inciso XXI, da CF, temos Lei nº 14.133 de 2021 como norma geral dos contratos administrativos. Mas também temos lei específicas, como: a Lei nº 8.987 de 1995 que disciplina os contratos de concessões e permissões de serviços Público; a Lei nº 11.079 de 2004 que regulamenta os contratos administrativos de parcerias púbico-privada (PPPs); a Lei nº 12.232/2010, que dispõe sobre a contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Para esses contratos é aplicado, subsidiariamente, a Lei nº 14.133/2021, conforme disposto no art. 186:

Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.

Em relação às contratações feitas pelas empresas públicas (EP) e sociedade de economia mista (SEM) e suas subsidiarias, a Lei nº 13.303 de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da EP, da SEM e de suas subsidiárias, determina que “os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado”. Bem como, a Nova Lei de Licitações prescreve expressamente que não estão abrangidas as EP, as SEM e as suas subsidiárias, “regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no artigo 178 desta Lei”.

Portanto, as regras estabelecidas pela Lei nº 14.133 de 2021 não serão aplicadas para as contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedade de economia mista, exceto quanto às disposições penais (na exceção do contrato administrativo), a aplicação dos critérios de desempate e para a contratação na modalidade de licitação pregão (nesses últimos dois casos temos a aplicação da NLL para as empresas estatais no procedimento licitatório).

 

8.1.4. Contratos administrativos na Lei nº 14.133/2021

Os contratos administrativos serão regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 89 da NLL). Ou seja, de forma primária, os contratos administrativos serão regidos (i) pelas cláusulas por eles estabelecidas e (ii) pelos preceitos de direito público; e, supletivamente, (iii) pelos princípios da teoria geral dos contratos e (iv) pelas disposições de direito privado.

 

Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas da NLL e às cláusulas contratuais (art. 89, § 1º, da NLL). Relembrando que a finalidade de todos os contratos deve ser o interesse público.

Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta (art. 89, § 2º, da NLL).

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed.  Rio de Janeiro, editora: Malheiros, 2014, p. 632.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 173.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. ed.  Rio de Janeiro, editora: Malheiros, 2014, p. 639.