7.1. Conceitos iniciais

Segundo Marçal Justen Filho, a licitação “é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”[1].

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, argumenta que, “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação. (...) observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste (...)”[2].

Dessa forma, a licitação pode ser entendida como um procedimento administrativo que visa selecionar proposta mais vantajosa para a Administração, em regra, o processo licitatório é necessário para a celebração de um contrato administrativo. Em que pese a regra ser licitar, a própria Lei traz exceções, ou seja, em algumas situações a Administração Pública poderá celebrar contratos sem a utilização de qualquer meio licitatório – as contratações diretas (o tema é um dos mais importantes, usualmente as questões abordam esse tópico).

Importante, a partir de janeiro de 2024 a Lei nº 14.133 de 2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) passou a viger como a única lei federal que estabelece normas gerais para os procedimentos de licitação e contratação da Administração Pública.[3]

 

7.1.1. Dever de licitar e finalidade

Como visto, o Estado tem o dever de promover o processo licitatório antes da contratação de obras, serviços, compras e alienações, esse é um mandamento constitucional, vejamos in verbis o importante inciso XXI, art. 37, da CF:

Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso).

Do ditame, observam-se quatro pontos importantes. Primeiro, o inciso XXI assegura a possiblidade de que se contrate de forma direta, ou seja, sem a utilização do processo de licitação – já abrindo, portanto, para alguns casos específicos definidos em lei, a possiblidade de se contratar sem licitação.

Na sequência, o inciso estabelece a regra, qual seja: as contratações para obras, serviços, compras e alienações deverão ser precedidas do procedimento licitatório, que deverá assegurar a igualdade de condições entre os concorrentes. Portanto, temos que: em regra, a Administração deverá contratar mediante processo licitatório e, apenas de forma excepcional, por contratação direta.

A terceira observação é que a lei regulamentará o tema, atualmente está vigendo, de forma única, a Lei nº14.133/21 - Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC). Embora a Lei nº 8.666/93 tenha sido revogada, em definitivo, a partir de janeiro de 2024, ainda teremos um período em que essa será aplicada. Conforme estabelece o art. 190 da NLLC, “o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada”. Desse modo, contratados que tenham sido assinados até 29 de dezembro de 2023 estarão sob a égide da antiga Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/93, após essa data, as novas contratações reger-se-ão pela NLLC.

Finalmente, o quarto ponto de atenção está na parte final do dispositivo. Ao encontro da necessidade de promover a igualdade de condições entre os participantes do procedimento licitatório e para se evitar possível direcionamento, o inciso impõe que apenas serão permitidas exigências de qualificação técnica e econômica que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

 

7.1.2. Competência Legislativa

A Constituição Federal confere à União a competência exclusiva de legislar sobre normas gerais relacionadas a licitações e contratos. Isso significa que tais normas têm caráter nacional, vinculando todas os demais entes federativos. Conforme se lê na Carta Magna:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, inciso XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1°, III; (Grifo nosso).

Em decorrência do dispositivo supracitado e para regular o art. 37 inciso XXI da CF (já analisado acima), que a União editou a Lei nº 14.133 de 2021 (Nova Lei de licitações e Contrato - NLLC), substituindo a antiga Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520 de 2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º ao 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC). Ora, não poderia ser diferente, por se tratar de norma geral, caberia à União a competência privativa para legislar sobre licitação e contratação.

A Lei nº 14.133/21, como vimos acima, tem alcance nacional e estabelece normas gerais, isto é, obriga os demais entes (estados, Distrito Federal, municípios, além da própria União, é claro). É possível, entretanto, que os entes federados editem normas especificas relativas ao processo licitatório ou contratos administrativos, o que na prática é o que ocorre. Não obstante, salientamos que nenhuma lei que seja editada pelos demais entes poderá conter dispositivo conflitante com a Lei nº 147.133 de 2021.

Para a prova, a FGV cobra o que é estabelecido pela Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/2021, portanto, não devemos nos preocupar com as leis especificas dos outros entes.

 

7.1.3. Âmbito de aplicação

Mas quem se subordina à Lei nº 14.133 de 2021? A própria Lei nos responde tal indagação. Em seu artigo 1º, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) define que, ”esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública”.

Dessa maneira, estão sob regência da Nova Lei de Licitações: (1) a Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes; (2) os Poderes Legislativos e Judiciários dos entes quando estão atuando na função administrativa; (3) fundos especiais; (4) entidades controladas.

Quanto às empresas estatais, a Lei nº 14.133/21 expressamente as exclui (art. 1º, § 1º).

Art. 1º. (...) § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

A exclusão dessas entidades vai ao encontro da Carta Magna. Pois, na forma do art. 173, § 1º da CF, lei estabelecerá o estatuto jurídico para as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que, além de outras disposições, disporá sobre licitação e contratos:

Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (...)

Em 2016, foi publicada a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais - estatuto jurídico da empresa pública) que regulamenta o art. 173, § 1º, da CF. Por conseguinte, as duas leis coexistem e regulam as normas gerais quanto ao processo de licitações e contratos – a Lei nº 14.133/21 e a Lei nº 13.303/2016.

Para finalizarmos nossas ponderações acerca das empresas estatais, vamos às exceções, ou seja, situações que a sociedade de economia mista ou empresa pública estarão sob a égide da Nova Lei de Licitações e Contratos:

1)  Critérios de desempate conforme previsão do art. 60 da lei nº 14.133/21 c/c art. 55 da Lei nº 13.303/16;

2)  Modalidade Pregão conforme previsão do art. 32, IV, da lei nº 14.133/21 c/c art. 32 da Lei nº 13.303/16;

3)  Disposições penais conforme previsão do artigo 178 da lei nº 14.133/21 c/c art. 41 da Lei nº 13.303/16.

Em suma, a despeito do diploma legal específico (Lei nº 13.303 de 2016 – a Lei das Estatais), nas situações descritas acima a Nova Lei de Licitações poderá ser aplicada para as empresas estatais.

 

7.1.4. situações especificas

A Lei nº 14.133/21 elenca três situações especificas em que não será aplicada a Nova Lei de Licitações.

Na primeira situação temos as contratações realizadas pelas repartições públicas no exterior (p. ex. as embaixadas brasileiras no exterior), obedecerão: (i) aos princípios previstos na Nova Lei de Licitações, (ii) às peculiaridades do local onde estão sediadas e (iii) ao regulamento próprio editado por ministro de Estado:

Art. 1º (...), § 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. (Grifo nosso)

Na segunda situação, a NLLC autoriza regras específicas nas contratações que envolvam recursos provenientes de organismos internacionais (p. ex.: o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID):

Art. 1º (...), § 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas:

I - condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República;

II - condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que:

a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação;

b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor;

c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato;

A terceira e última situação específica encontra previsão no § 5º do art. 1º. Segundo o dispositivo, a gestão das reservas internacionais, como por exemplo a compra e venda de dólares, será regulamentada por ato normativo do BACEN, devendo, todavia, observar os princípios estabelecidos pelo art. 37 da CF (LIMPE).

Art. 1º (...), § 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. (Grifo nosso)

 

7.1.5. Objetos de contratação

O art. 2º traz um rol de objetos de contratação que será aplicada as disposições da Lei nº 14.133 de 2021, ou seja, serão contratados mediante procedimento licitatório:

Art. 2º Esta Lei aplica-se a:

I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II - compra, inclusive por encomenda;

III - locação;

IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;

V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação. (Grifos nossos)

Dos incisos acima transcritos, destacamos o inciso IV – “concessão e permissão de uso de bens públicos”. Caso a concessão e permissão seja para uso de bens públicos (por exemplo, uma banca de jornal), sua contratação seguirá a Nova Lei de Licitações e Contratos; já se a concessão e permissão for para a prestação de serviços públicos, será observada a Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões) e subsidiariamente a Lei nº 14.133/21.

  

7.1.6. Aplicação subsidiária

As seguintes leis têm aplicação subsidiária da Lei nº 14.133/21:

  • Na concessão de serviço público e de obra pública e na permissão de serviço público será aplicada inicialmente a Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões);
  • Na licitação e contratação de parceria público-privada será aplicada inicialmente a Lei nº 11.079/04 (Lei das PPPs);
  • Na licitação e contratação de e serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda será aplicada a Lei nº 12.232/10.

Nos três casos se não houver disposição será aplicada subsidiariamente a Lei nº 14.133/21.

 

7.1.7. Não aplicação da Nova Lei de Licitações

Por fim, não serão aplicadas as disposições da Lei nº 14.133/21:

  • Aos contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos (art. 3º, I);
  • Às contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria (art. 3º, II);

 

7.1.8. Objetivos das licitações

O art. 11 da Nova Lei de Licitações e Contratos indica os objetivos do processo licitatório:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. (Grifos nossos)

A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (art. 11, p. ú., da Lei nº 14.133/21).

Logo, a licitação tem por finalidade:

  • Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
  • Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
  • Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
  • Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

 

7.1.9. Pressupostos da licitação

Conforme indica a melhor doutrina, para a realização da licitação, exige-se a presença de três pressupostos: o pressuposto lógico, o pressuposto jurídico e o pressuposto fático. Para compreendermos melhor os três utilizaremos citações da própria Lei de Licitações e Contratos, uma vez que que são conceitos teóricos e não legais, posto que em uma eventual cobrança em prova, o Examinador provavelmente ficaria restrito ao aspecto subjetivo do conceito.

Pelo pressuposto lógico temos a pluralidade de objetos e de ofertantes garantidores da competitividade, que deve nortear os certames licitatórios. Na ausência de tal pressuposto, haverá a contratação direta por inexigibilidade de licitação – por exemplo, o art. 74 da Lei nº 14.133/2021: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição...”

Por sua vez, o pressuposto jurídico consiste na conveniência e oportunidade na realização do certame. Se faltar o pressuposto jurídico poderá haver inexigibilidade ou dispensa de licitação – Por exemplo o art. 75, I, da Lei nº 14.133/2021: Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (...)

Finalmente, no pressuposto fático temos o comparecimento de interessados em acudir ao certame. Se faltar o pressuposto fático haverá contratação direta por dispensa de licitação, sob o fundamento de licitação deserta – Por exemplo o art. 75, III, da Lei nº 14.133/21: “art. 75. É dispensável a licitação: (...) III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas...”

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo, editora: Revista dos Tribunais, 2018, p. 228.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 307.

[3] A Lei nº 14.133 de 2021 prevê expressamente que, após decorridos 2 anos de sua publicação, que foi 1º de abril de 2021, a Lei nº 8.666 de 1993, a Lei nº 10.520 de 2002 (que dispõem sobre o Pregão) e os artigos 1º ao 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC) serão revogados, portanto, a Lei nº 14.133 de 2021 passaria a ser a única legislação a regular as normas gerais do procedimento de licitação e contratação no dia 1º de abril de 2023. Entretanto, no ano de 2023 foi editada a medida provisória 1.167/2023 prorrogou para 30 de dezembro a vigência das três leis citadas acima. Sendo assim, foi apenas em janeiro de 2024 que a nova lei de licitações passou a viger como a única legislação federal.