9.5. Parcerias público-privadas (PPP)
A concessão de serviços públicos na modalidade parceria público-privada (PPP) foi criada pela Lei nº 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPP no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º, Lei nº 11.079/2004).
Na forma do parágrafo único também do artigo 1º, a lei será aplicada aos “órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Desse modo, a Lei nº 11.079/2004 dispõe as normas gerais que terão abrangência nacional, aplicadas a todos os entes federados[1].
Hely Lopes Meirelles define as PPPs como:
uma nova forma de participação do setor privado na implantação, melhoria e gestão da infraestrutura pública, principalmente nos setores de rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia etc., como alternativa à falta de recursos estatais para investimentos nessas áreas[2].
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino indicam que,
as parcerias público-privadas têm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do País, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor público”[3]. Complementa os dois autores que, a principal estratégia para atrair aqueles investimentos é assegurar à parte privada um retorno mínimo, “esse ‘retomo mínimo’ é proporcionado por uma "contraprestação" paga ao investidor privado pela administração pública contratante ("parceiro público").”[4].
O art. 2º da Lei determina que a parceria público-privada “é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. Aqui temos uma informação importante: as modalidades das PPPs.
Sobre tais modalidades pontua Hely Lopes Meirelles que, com essas duas modalidades de concessão incluídas pela Lei nº 11.079/2004, passam a existir três tipos de concessão de serviços públicos; “a comum, que continua regulada pela Lei 8.987 /95; a patrocinada e a administrativa, que se regem pela nova lei, com aplicação subsidiária da lei de 1995”[5]. A primeira estudamos no capítulo anterior, as outras duas são estas que estamos estudando agora.
9.5.1. Modalidades
A própria Lei traz o conceito de cada uma dessas modalidades, vamos à leitura dos §§ 1º e 2 do art. 2º, da Lei nº 11.079/2004:
Art. 2º (...)
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (grifos nossos)
Portanto, a PPP na modalidade de concessão patrocinada, como pode ser inferido pela própria denominação, o serviço público é prestado mediante a cobrança de tarifa ao usuário, além da contrapartida pecuniária do parceiro público (ente contratante) ao parceiro privado (contratado).
Um exemplo bastante citado é o da construção de uma rodovia, cuja concessionaria executa a obra com o patrocínio do parceiro púbico e, quando finalizada a obra, o parceiro privado cobra tarifa do usuário por meio dos pedágios.
Já a PPP na modalidade de concessão administrativa a prestação do serviço público se dá mediante remuneração do próprio Poder Público, não havendo cobrança de tarifa dos usuários, sendo o parceiro público (ente contratante) considerado usuário direito ou indireto, mesmo que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão patrocinada temo por objetivo maior a execução de serviço público, já a concessão administrativa,
à primeira vista, tem por objeto a prestação de serviço (atividade material prestada à Administração e que não tem as características de serviço público)”[6]. A professora continua elucidando que, “na concessão administrativa, se o objeto for a prestação de serviço, o concessionário, (...), vai assumir apenas a execução material de uma atividade prestada à Administração Pública; esta é que detém a gestão do serviço”[7].
Podemos citar como exemplo de concessão administrativa a administração de um hospital público ou de um presidio, em ambos os casos a parceira privada presta o serviço de administração e não cobra tarifa dos usuários, no caso, pacientes ou detentos, conforme o exemplo citado.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXXIX Exame / 2023) Diante da necessidade de vultosos investimentos em infraestrutura e para atrair a iniciativa privada, a União divulgou, pelos meios de comunicação, que pretende realizar uma parceria público-privada, na modalidade concessão patrocinada, salientando que já ficou caracterizado que cerca de 75% (setenta e cinco por cento) da remuneração do parceiro privado deverá ser paga pela Administração.
Tal notícia despertou o interesse da sociedade Considera, que procurou a sua assessoria jurídica acerca da contratação pretendida.
Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta, à luz da Lei n° 11.079/2004.
A) A concessão patrocinada pretendida depende de autorização legislativa específica.
B) Acaso vença a licitação, a própria sociedade Considera poderá formalizar o respectivo contrato administrativo para implantar e gerir o objeto da parceria.
C) A contraprestação da União no contrato em questão deverá ser realizada exclusivamente por ordem bancária.
D) Não é possível que a União preste garantia das obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública.
Comentários:
De acordo com o art. 10, § 3º, da Lei nº 11.079/2004, as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.
Gabarito: letra A
2 - (FGV – OAB – XXXV Exame / 2022) O Estado Alfa pretende firmar com sociedade empresária ou consórcio privado contrato de concessão patrocinada de serviços públicos para manutenção de uma rodovia estadual, precedida de obra pública, sob o regime jurídico da chamada parceria público privada. O Estado Alfa iniciou os trâmites legais para a contratação, e a sociedade empresária Delta está interessada em ser contratada.
Visando calcular os riscos, em especial tirar dúvidas sobre o pedágio que será cobrado dos usuários e as providências administrativas que deve adotar previamente para ser contratada, a sociedade empresária Delta buscou orientação em escritório de advocacia especializado na matéria.
Na qualidade de advogado(a) que compareceu à reunião para prestar esclarecimentos à sociedade empresária Delta, você informou ao sócio-administrador, com base na Lei nº 11.079/04, que a concessionária prestará o serviço cobrando
A) dos usuários determinado valor pela tarifa e percebendo uma remuneração adicional paga pelo poder público concedente, e, antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
B) do Estado Alfa, na qualidade de usuário direto ou indireto dos serviços, o valor total da tarifa, e, antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade empresária subsidiária, incumbida de planejar o objeto da parceria.
C) dos usuários valor como tarifa que seja suficiente para, de forma integral, arcar com e manter o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, sem contribuição do poder público concedente, e a contratação será precedida de licitação na modalidade concorrência.
D) do Estado Alfa, na qualidade de usuário indireto dos serviços, o valor da metade da tarifa, e a contratação será precedida de licitação na modalidade concorrência ou pregão, de acordo com o valor estimado do contrato.
Comentários:
A questão cobra nosso conhecimento acerca da Lei nº 11.079/2004 (Lei da PPP). O art. 2º, § 1º, traz o conceito de concessão patrocinada, in verbis:
Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (grifos nossos).
Assim, conforme o caso narrado e o texto legao subscrito acima devemos assinalar que: dos usuários determinado valor pela tarifa e percebendo uma remuneração adicional paga pelo poder público concedente, e, antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Gabarito: letra A
3 - (FGV – OAB – XXXII Exame / 2021) O Município Alfa pretende formalizar uma parceria público-privada para a realização de obras, instalação de postes e prestação de serviços de iluminação pública. A contraprestação da concessionária vencedora da licitação seria inteiramente custeada pela Administração Pública local, mediante ordem bancária e por outorga de direitos sobre bens públicos dominicais do município. Sobre essa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
A) A contratação almejada não é possível, porque o ordenamento não admite que a Administração arque com o custeio integral de parceria público-privada.
B) A outorga de direitos sobre bens públicos dominicais não é contraprestação admissível para a formalização da parceria.
C) O Município Alfa deveria utilizar-se de concessão administrativa para a formalização da contratação pretendida.
D) A natureza individual (uti singuli) do serviço em questão exige a cobrança de tarifa do usuário para a realização da parceria público-privada almejada.
Comentários:
O § 2º do art. 2º, da Lei nº 11.073/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, traz o conceito da modalidade de concessão administrativa:
Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. (...)
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (...) (Grifos nossos)
Nos termos do art. 6º, incisos I e IV, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: ordem bancária ou outorga de direitos sobre bens públicos dominicais. Dessa forma, na concessão na modalidade administrativa o Poder Público é responsável pela contraprestação. Na modalidade patrocinada, além do Administração Pública, há a possiblidade da concessionaria cobrar tarifa do usuário final.
4 - (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) Uma autarquia federal divulgou edital de licitação para a concessão da exploração de uma rodovia que interliga diversos Estados da Federação. A exploração do serviço será precedida de obras de duplicação da rodovia. Como o fluxo esperado de veículos não é suficiente para garantir, por meio do pedágio, a amortização dos investimentos e a remuneração do concessionário, haverá, adicionalmente à cobrança do pedágio, contraprestação pecuniária por parte do Poder Público.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa.
B) Trata-se de um consórcio público com personalidade de direito público entre a autarquia federal e a pessoa jurídica de direito privado.
C) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão patrocinada.
D) Trata-se de um exemplo de consórcio público com personalidade jurídica de direito privado.
Comentários:
Como vimos, na concessão patrocinada o serviço público é prestado mediante a cobrança de tarifa ao usuário, além da contrapartida pecuniária do parceiro público (ente contratante) ao parceiro privado (contratado). Esse é o caso da questão, logo a assertiva correta é a letra C.
Gabarito: Letra C
5 - (FGV – OAB – IV Exame / 2011) O contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, denomina-se concessão
A) comum.
B) patrocinada.
C) administrativa.
D) de uso de bem público.
Comentários:
Na forma do art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.079/2004, “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Gabarito: Letra C
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9.5.2. Vedações
O art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.079/2004, com redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017, disciplina vedações para que seja formalizada uma PPP, senão vejamos:
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos [nem superior a 35 anos]; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Desse modo, temos três restrições previstas pelo dispositivo mencionado:
- Quanto ao valor: é vedada celebração de PPP com valor do contrato inferior a R$ 10.000.000,00;
- Quanto ao período: é vedada celebração de PPP com período inferior a 5 (cinco) anos e nem superior a 35 (trinta e cinco) anos (art. 5º, II, Lei nº 11.079/2004);
- Quanto ao objeto contratado: é vedada celebração de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
É isso pessoal, para a prova da OAB acreditamos que o que vimos até aqui nos atenda, abaixo resolveremos nossa última matéria desta aula.
Como cai na prova?
6 - (FGV – OAB – XXXVII Exame / 2023) O Estado Delta, com o fim de combater grave crise no sistema carcerário, realizou os estudos pertinentes para contratar uma concessão administrativa, de modo a delegar os serviços de determinado presídio, abarcando as atividades de limpeza e manutenção predial (incluindo reformas), bem como o fornecimento de alimentação e de vestuário para os detentos, sem que haja, portanto, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. Acerca da situação descrita, assinale a afirmativa correta.
A) O Estado Delta, para a finalidade almejada, deveria fazer uso da concessão patrocinada.
B) O contrato poderá ter, no máximo, prazo de validade de dois anos.
C) O objeto do contrato poderia abarcar, também, as principais atividades atinentes aos serviços de segurança pública.
D) O objeto do contrato é possível, pois não abarca apenas o fornecimento de mão de obra.
Comentários:
De acordo com o artigo 2º, § 4º do referido é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada, entre outros aspectos, que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública."
Assim, o objeto do contrato é possível, pois não abarca apenas o fornecimento de mão de obra.
Gabarito: Letra D
7 - (FGV – OAB – XXIX Exame / 2019) O Município Alfa planeja estabelecer uma parceria público-privada para a construção e operação do metrô, cujo contrato terá vigência de trinta e cinco anos. Como a receita com a venda das passagens é inferior ao custo de implantação/operação do serviço, o ente local aportará recursos como complementação da remuneração do parceiro privado.
Sobre a questão, assinale a afirmativa correta.
A) Como o parceiro privado será remunerado pela tarifa do serviço de transporte e por uma contrapartida do poder público, a concessão será celebrada na modalidade administrativa.
B) A contrapartida do parceiro público somente pode se dar em dinheiro, não sendo permitido qualquer outro mecanismo, a exemplo da outorga de direitos em face da Administração Pública.
C) A vigência do futuro contrato é adequada, mas, por se tratar de negócio com duração de trinta e cinco anos, não poderá haver prorrogação contratual.
D) Independentemente da proporção da contrapartida do parceiro público frente ao total da receita auferida pelo parceiro privado, não haverá necessidade de autorização legislativa específica.
Comentários:
O prazo de vigência do contrato está de acordo com o que preceitua a Lei nº 11.079/04, que dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Segundo o art. 5º, I, do citado dispositivo legal, as cláusulas dos contratos de parceria público-privada deverão prever, entre outros pontos, prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação. Logo, nosso gabarito é: A vigência do futuro contrato é adequada, mas, por se tratar de negócio com duração de trinta e cinco anos, não poderá haver prorrogação contratual.
Gabarito: Letra A
8 - (FGV – OAB – XXIV Exame / 2017) (Adaptada) Um Estado da Federação lançou um grande programa de concessões como forma de fomentar investimentos, diante das dificuldades financeiras por que vem passando. Por meio desse programa, ele pretende executar obras de interesse da população e ceder espaços públicos para a gestão da iniciativa privada. Como parte desse programa, lançou edital para restaurar um complexo esportivo com estádio de futebol, ginásio de esportes, parque aquático e quadras poliesportivas.
Diante da situação acima, assinale a afirmativa correta.
A) O Estado pode optar por celebrar uma parceria público-privada na modalidade de concessão patrocinada, desde que o contrato tenha valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e que as receitas decorrentes da exploração dos serviços não sejam suficientes para remunerar o particular.
B) A constituição de sociedade de propósito específico - SPE, sociedade empresária dotada de personalidade jurídica e incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, deve ocorrer após a celebração de um contrato de PPP.
C) O contrato deverá prever o pagamento de remuneração fixa vinculada ao desempenho do parceiro privado, segundo metas e padrões de qualidade e disponibilidade nele definidos.
D) A contraprestação do Estado deverá ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço que é objeto do contrato de parceria público-privada; dessa forma, não é possível o pagamento de contraprestação relativa à parcela fruível do serviço contratado.
Comentários:
Segundo a alteração promovida pela Lei nº 13.529/2017, a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Desta forma, a alternativa a ser assinalada é: O Estado pode optar por celebrar uma parceria público-privada na modalidade de concessão patrocinada, desde que o contrato tenha valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e que as receitas decorrentes da exploração dos serviços não sejam suficientes para remunerar o particular.
Gabarito: Letra A
9 - (FGV – OAB – XIX Exame / 2016) (Adaptada) A União divulgou edital de licitação para a contratação de parceria público-privada, para a reforma e gestão de um presídio federal, na modalidade concessão administrativa.
A esse respeito, assinale a afirmativa correta.
A) A concessão administrativa envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
B) A contratação de parceria público-privada somente pode ser realizada para contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
C) Considerando se tratar de concessão administrativa, o prazo máximo de vigência do contrato é de 20 anos.
D) Não é possível a contratação de parceria público-privada que envolva a execução de obra pública.
Comentários:
De acordo com o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.079/2004, com redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada, cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Portanto, a única alternativa correta é a letra B.
Gabarito: Letra B
10 - (FGV – OAB – IX Exame / 2012) Um estado da Federação, em processo de recuperação econômica, pretende restaurar o seu antigo Parque de Esportes, uma enorme área que concentra estádio de futebol, ginásio de esportes coletivos e parque aquático. Não dispondo de recursos para custear a totalidade da obra e nem tendo expertise para promover uma boa gestão do espaço, o Estado pretende firmar um contrato de parceria público-privada, nos moldes da Lei n. 11.079/2004.
Sobre o instituto da Parceria Público-Privada, assinale a afirmativa correta.
A) As parcerias público-privadas têm natureza de convênio, e não de contrato, uma vez que o ente público e o ente particular conjugam esforços na realização de uma atividade de interesse público.
B) As parcerias público-privadas preveem que o ente público executará uma parcela do serviço ou obra, nunca inferior a 50%, e o particular o restante do serviço ou obra.
C) As parcerias público-privadas não podem ter por objeto, exclusivamente, a execução de obra pública de restauração do Parque de Esportes.
D) As parcerias público-privadas remuneram o ente particular integralmente com o valor das tarifas cobradas dos usuários do serviço, sendo vedado ao ente público o custeio direto das atividades desenvolvidas pelo particular.
Comentários:
Alternativa A. INCORRETA. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa (art. 2º, Lei nº 11.079/2004).
Alternativa B. INCORRETA. Não existe tal previsão legal.
Alternativa C. CORRETA. De fato, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2º, § 4º, III, Lei nº 11.079/2004).
Alternativa D. INCORRETA. A lei permite que haja a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 2º, Lei nº 11.079/2004)
Gabarito: Letra C
[1] Conforme estabelece a Lei nº 11.079/2004, os arts. 14 a 22 são aplicáveis apenas para a União.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 502.
[3] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 889.
[4] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 889
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 503.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 398.
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 398.