8.6. Inexecução e extinção do contrato

 

 

8.6. Inexecução e extinção do contrato

Hely Lopes Meirelles explica que, “a expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do contrato. O contrato extinto não se prorroga nem se renova, exigindo novo ajuste para a continuação das obras, serviços ou fornecimentos anteriormente contratados”[1]. Assim sendo, com a expiração do prazo o contrato naturalmente se encerra.

Dessa forma, usualmente o contrato administrativo se encerra com o adimplemento do objeto do contrato (por exemplo, entrega de bem, obra, reforma etc.) ou com o advento de seu termo (por exemplo, encerramento da prestação de serviço contínuo). Ou seja, após a celebração da avença é esperado que após o cumprimento das obrigações pactuadas ou após o decurso do prazo estabelecido o contrato se extingue, essa é a regra.

Nos casos em que o contrato administrativo se encerra fora das hipóteses citadas são os casos excepcionais em que ocorre a extinção do contrato de maneira diversa de seu curso natural.

São muitos os casos, para facilitar vamos agrupar da seguinte forma:

• Extinção administrativa unilateral (art. 137, incisos I a IV e o IX, da NLLC e art. 138, inciso I, da NLLC);

• Extinção pela vontade do particular (art. 137, incisos e § 2º, da NLLC);

• Extinção por circunstâncias alheias às vontades das partes (art. 137, incisos V a VIII, da NLLC);

• Extinção por consenso das partes (art. 138, inciso II, da NLLC);

• Extinção por decisão judicial ou sentença arbitral (art. 138, inciso III, da NLLC);

• Anulação do contrato (art. 147 da NLLC).

 

8.6.1. Extinção administrativa unilateral

O art. 137 é composto por nove incisos, que indicam situações que ensejam a extinção d contrato (i) seja pelo inadimplemento do contratante, (ii) seja pelo advento de fato superveniente. Nesse tópico trataremos do primeiro grupo. Nos termos do art. 137, inciso I a IV e IX da NLLC:

As situações descritas acima constituem motivos para extinguir o contrato, todas elas são imputáveis a fatos cuja origem foi do contratado, vamos a elas:

• Descumprimento de norma do edital, de cláusula do contrato, de especificações, do projeto, de prazos. Ou seja, o contratado não observou alguma das obrigações por ele assumida;
• Desatendimento de uma determinação do fiscal do contrato;
• Alteração de alguma característica do contratante que interfira na conclusão do objeto do contrato;
• Descontinuidade do contratado por falência, insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado.
• Descumprimento das obrigações referentes à reserva de vagas para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

Cabe salientar que a extinção do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta (art. 138, inciso I, da NLLC).

No caso da rescisão unilateral, além das sanções, A Administração poderá adotar as seguintes (art. 139 da NLLC): i) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; ii) ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; iii) execução da garantia contratual para: a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;

b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; c) pagamento das multas devidas à Administração Pública; d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível; iv) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.

No caso da ocupação do local, instalações, bens, pessoal etc para que se proceda a continuidade do contrato é necessário que se tenha a autorização do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso (art. 139, § 2º, da NLLC).

Por fim, a extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo (art. 138, § 1º, da NLLC).

 

8.6.2. Extinção por circunstâncias alheias às vontades das partes

As hipóteses elencadas nos incisos V a VIII do art. 137 constituem motivos para a extinção do contrato, esses são fatos alheios à vontade da Administração ou do contratante.

• Caso fortuito ou força maior constituem motivo para extinção do contrato eventos, porém tais fatos devem ser regularmente comprovados como impeditivos da execução do contrato. Caso fortuito e força maior são eventos supervenientes à assinatura do contrato, que são imprevisíveis ou previsíveis, porém de impactos incalculáveis.
• É motivo de extinção do contrato o atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou ainda que obtida dentro do prazo, a licença ambiental causar alteração substancial do anteprojeto.
• Também é motivo para a extinção do contrato o atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;
• O inciso VIII é abrangente. Segundo o dispositivo, o contrato administrativo pode ser extinto por razões de interesse público, desde que justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante.

 

8.6.3. Extinção pela vontade do particular

Ultrapassado o art. 137 caput e incisos, vamos ao segundo grupo, que são as hipóteses que o contratado terá direito à extinção do contrato (Art. 137, § 2º, da NLLC):

• Supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;
• Suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;
• Repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;
• Atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;
• Não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

 

8.6.4. Extinção por consenso das partes

O art. 138 da NLLC estabelece três modalidades de extinção do contrato administrativo: a extinção unilateral, a extinção consensual e a extinção judicial ou arbitral. A extinção unilateral, tratada no tópico acima, dar-se-á por ato unilateral da Administração, sendo uma das manifestações da verticalidade da posição entre o poder público e o particular (cláusula exorbitante). Mas a seguir trataremos da extinção consensual do contrato e no tópico seguinte a extinção judicial ou arbitral.

Portanto, temos:

• Extinção consensual: a extinção consensual se dará mediante acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração.

Da mesma forma que ocorre com o a extinção unilateral da Administração, na extinção consensual haverá a necessidade de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo para tanto (art. 138, § 1º, da NLLC).

O art. 138, § 2º, da NLLC, prevê que, quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a: i) devolução da garantia (se houver); ii) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; iii) pagamento do custo da desmobilização.

 

8.6.5. Extinção por decisão judicial ou sentença arbitral

Extinção judicial ou arbitral: nessa há a intervenção do Poder Judicial para encerrar a avença ou o encerramento dessa se dará por sentença arbitral (em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral).

 

8.6.6. Anulação do contrato

Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos (art. 147 da NLLC):

I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III - motivação social e ambiental do contrato;

IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis (art. 147, parágrafo único, da NLLC).

A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos (art. 148 da NLLC).

Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis (art. 148, § 1º, da NLLC).

Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez (art. 148, § 2º, da NLLC).

 

8.6.7. Indenização pela extinção do contrato

A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa (art. 149 da NLLC).