9.4. Hipóteses de extinção da concessão
9.4. Hipóteses de extinção da concessão
De acordo com o artigo 35 da Lei nº 8.987/95, a concessão do serviço público será extinta nas seguintes hipóteses:
- Advento do termo contratual (ou reversão)
- Encampação (ou resgate)
- Caducidade
- Rescisão
- Anulação
- Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
Uma vez extinta a concessão, além de retornarem ao poder concedente todos os bens considerados reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, ocorrerá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente (ou seja, o poder concedente assume imediatamente a execução do serviço público), procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
Cabe ainda destacar que, de acordo com a Lei nº 8.987/95, a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente (ou seja, há uma margem de discricionaridade para agir), a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais. Vamos estudar sinteticamente cada uma das causas de extinção da concessão e permissão.
9.4.1. Advento do termo contratual (ou reversão)
O advento do termo contratual (ou reversão) é o termino do prazo estabelecido para a contratação da prestação de serviço público, retornando para o poder concedente o serviço público. Quanto aos bens, Hely Lopes Meirelles pondera que, “segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles pode dispor livremente e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá-los, sem pagamento, ao concedente”[1]. Vamos à leitura do art. 36, da Lei das Concessões e Permissões:
O art. 35, § 4º, determina que na hipótese de advento do termo contratual (ou reversão) o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, deve proceder aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária.
9.4.2. Encampação (ou resgate)
Diferentemente do “advento do termo contratual”, na encampação a retomada do serviço público se dá durante o prazo da prestação, por motivo de interesse público, desse de forma coativa, para tanto, impõe a Lei da Concessões e Permissões que essa hipótese de extinção será realizada mediante ei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (art. 37).
Portanto, na encampação deve haver: (i) lei autorizativa especifica; (ii) pagamento prévio de indenização; (iii) o interesse público deverá motivar a extinção por encampação.
Da mesma forma como na hipótese de advento do termo contratual (ou reversão), na encampação, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, deve proceder aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária (art. 35, § 4º).
9.4.3. Caducidade
Caducidade é a rescisão do contrato por inadimplência da concessionária. A Lei nº 8987/1995 prevê expressamente as hipóteses que poderão ensejar a extinção por caducidade. A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando (art.38, § 1º):
- O serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
- A concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
- A concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
- A concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
- A concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
- A concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
- A concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, conforme determinado pela Lei nº 8.666, art. 29, a que elenca documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista.
Em regra, a declaração de caducidade é ato discricionário, vamos conferir a literalidade do art. 38 da Lei nº 8.987/1995:
Entretanto, de forma excepcional, o art. 27 estabelece que, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. Nessa hipótese a caducidade será ato vinculado pois a Lei impõe ao poder concedente que declare a caducidade no caso de transferência do controle societário da concessionária.
Quanto ao processo, antes da instauração do processo administrativo para se verificar a inadimplência a concessionaria deverá ser comunicada, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º do artigo 38 (descrito acima), dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais (art. 38, § 3º). Durante o processo para administrativo se verificar a inadimplência, será assegurado o direito de ampla defesa (art. 38, § 3º).
Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo (art. 38, § 4º)
Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária (art. 38, § 6º)
Por fim, de forma diversa da extinção por “advento do termo contratual” e da encampação, na caducidade não há indenização prévia, essa será calculada no decorrer do processo, da indenização será descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária (art. 38, § 5 º).
9.4.4. Rescisão
Na forma do art. 39, o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Aqui temos que a inciativa para extinguir a concessão vem da concessionária e não da Administração, porém, para realizar a rescisão, a concessionária deverá pedir judicialmente. Ainda, ao encontro do princípio da continuidade do serviço público, a Lei 8987/1995 determina que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único)[2].
Portanto, na rescisão a concessionária deverá:
1. Promover ação judicial para esse fim;
2. Demonstrar descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente;
3. Manter a prestação do serviço público até o trânsito em julgado daquela ação judicial.
9.4.5. Anulação
Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, a anulação “é invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou na formalização do ajuste A anulação não se confunde as formas
de extinção antes examinadas, porque todas elas pressupõem um contrato válido, mas mal executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se tenha tomado inconveniente ao interesse público, ao passo que a anulação pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado”[3].
Logo, na anulação não há de se falar em indenização, pois os efeitos dessa retroagirão desde a concessão. A Lei nº 8.987/1995 não prevê expressamente sobre os efeitos da anulação, todavia, a Lei nº 8.666/1993 disciplina tais efeitos nos contratos administrativos:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
9.4.6. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
Em decorrência da natureza pessoal do contrato (intuitu personae), as hipóteses de falecimento ou incapacidade do titular de empresa individual enseja na extinção da concessão. Já no caso de falência, a Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência, expressamente dispõe que a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão (art. 195).
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXVIII Exame / 2019) O Governo do Estado Alfa, para impulsionar o potencial turístico de uma região cercada de belíssimas cachoeiras, pretende asfaltar uma pequena estrada que liga a cidade mais próxima ao local turístico. Com vistas à melhoria do serviço público e sem dinheiro em caixa para arcar com as despesas, o Estado decide publicar edital para a concessão da estrada, com fundamento na Lei nº 8.987/95, cabendo ao futuro concessionário a execução das obras.
Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) O edital poderá prever, em favor da concessionária, outras fontes de receita além daquela oriunda do pedágio; a renda adicional deve favorecer a modicidade tarifária, reduzindo a tarifa paga pelos usuários.
B) Um grande investidor (pessoa física) pode ser contratado pelo poder concedente, caso demonstre capacidade de realização das obras.
C) A concessão pode ser feita mediante licitação na modalidade tomada de preços, caso as obras necessárias estejam orçadas em até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
D) O poder concedente não poderá exigir no edital garantias do concessionário de que realizará as obras a contento, dado que a essência do contrato de concessão é a delegação de serviço público.
Comentários:
As questões de Direito Administrativo acerca do tema Serviços Públicos cobram, na maioria esmagadora das vezes, o conhecimento da letra da Lei nº 8.987/95. Nesta questão não foi diferente:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Desta forma, nosso gabarito é: O edital poderá prever, em favor da concessionária, outras fontes de receita além daquela oriunda do pedágio; a renda adicional deve favorecer a modicidade tarifária, reduzindo a tarifa paga pelos usuários.
Gabarito: Letra A
2 - (FGV – OAB – XXV Exame / 2018) A União celebrou com a empresa Gama contrato de concessão de serviço público precedida de obra pública. O negócio jurídico tinha por objeto a exploração, incluindo a duplicação, de determinada rodovia federal. Algum tempo após o início do contrato, o poder concedente identificou a inexecução de diversas obrigações por parte da concessionária, o que motivou a notificação da contratada. Foi autuado processo administrativo, ao fim do qual o poder concedente concluiu estar prejudicada a prestação do serviço por culpa da contratada.
Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) O contrato é nulo desde a origem, eis que a concessão de serviços públicos não pode ser precedida da execução de obras públicas.
B) O poder concedente pode declarar a caducidade do contrato de concessão, tendo em vista a inexecução parcial do negócio jurídico por parte da concessionária.
C) O poder concedente deve, necessariamente, aplicar todas as sanções contratuais antes de decidir pelo encerramento do contrato.
D) O processo administrativo tem natureza de inquérito e visa coletar informações precisas dos fatos; por isso, não há necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa da concessionária.
Comentários:
De acordo com o artigo 38 da Lei nº 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais. Desta forma, O poder concedente pode declarar a caducidade do contrato de concessão, tendo em vista a inexecução parcial do negócio jurídico por parte da concessionária.
Gabarito: Letra B
3 - (FGV – OAB – XVIII Exame / 2015) Após dezenas de reclamações dos usuários do serviço de transporte metroviário, o Estado Y determinou a abertura de processo administrativo para verificar a prestação inadequada e ineficiente do serviço por parte da empresa concessionária.
Caso se demonstre a inadimplência, como deverá proceder o poder público concedente?
A) Declarar, por decreto, a caducidade da concessão.
B) Declarar, por decreto, a encampação do serviço.
C) Declarar, por decreto, após lei autorizativa, a revogação da concessão.
D) Declarar, por lei, a anulação do contrato de concessão.
Comentários:
Segundo o art. 38, § 1º, inciso I, da Lei nº 8987/95, a caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço.
Gabarito: letra A
4 - (FGV – OAB – XIII Exame / 2014) O Estado X publicou edital de concorrência para a concessão de uma linha de transporte aquaviário interligando os municípios A e B, situados em seu território, por meio do Rio Azulão. Sobre o tema da concessão de serviços públicos, e considerando os dados acima narrados, assinale a afirmativa correta.
A) A outorga de concessão de serviço público, em regra, se dá em caráter de exclusividade.
B) O edital de licitação pode prever a utilização de receitas alternativas, provenientes da exploração de placas publicitárias, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
C) Não se admite a inserção, no contrato, de cláusula que preveja a arbitragem para a resolução de conflitos.
D) Na licitação para a concessão de serviços públicos, não se admite a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.
Comentários:
Nos termos do Art. 18 da Lei nº 8.987/95, “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados.”. Desta forma, a alternativa a ser assinalada é: O edital de licitação pode prever a utilização de receitas alternativas, provenientes da exploração de placas publicitárias, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
Gabarito: Letra B
5 - (CESPE – OAB-SP – Exame 2008) Acerca do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da CF e regulado pela Lei n.º 8.987/1995, assinale a opção correta.
A) A subconcessão dos serviços pela concessionária contratada pelo poder concedente é de livre pactuação.
B) A transferência do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente não atinge o contrato de concessão.
C) Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente aos demais requisitos previstos para os outros tipos de concessão, estipular os cronogramas físico- financeiros de execução das obras vinculadas à concessão.
D) O contrato de concessão, por constituir contrato administrativo, não pode submeter-se ao emprego de mecanismos privados para resolução de disputas, como, por exemplo, a arbitragem.
Comentários:
Vejamos o que nos ensina a Lei nº 8.987/95:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...)
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão;
Desta forma, a transferência do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente não atinge o contrato de concessão. Sendo, portanto, o nosso gabarito.
Gabarito: Letra B
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 499.
[2] O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa (art. 23-A, Lei nº 8.987/1995.)
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 501.