6.1. Conceito e categoria. Cargos, empregos e funções públicas. Concurso público
6.1. Conceito e categoria. Cargos, empregos e funções públicas. Concurso público
6.1.1. Conceitos iniciais
Segundo o professor Hely Lopes Meireles, os agentes públicos:
são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal[1].
No mesmo sentido, a Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa, alterada pela Lei nº 14.230/2021, conceitua o agente público como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos e entidades da Administração Pública (dedicaremos aula especifica para tratar da improbidade administrativa).
Dessa forma, podemos perceber que a denominação “agente público” é bem mais ampla do que “servidor público”, não sendo, portanto, sinônimos.
Pois, para que a pessoa possa ser identificada como agente público basta que exerça alguma função do Estado, inclusive não é necessária a remuneração para tal exercício para que a pessoa seja considera agente público.
Por exemplo, quando uma pessoa atua como mesário em uma eleição é um agente público, entretanto, deixa de sê-lo quando deixa de atuar como mesário, notem que não é uma atividade remunerada e é transitória, mas tal atividade é uma função estatal.
Diante da abrangência do conceito, é imperioso estudarmos quais são as classificações dos agentes públicos. O tema não é cediço na doutrina, mas as provas costumam cobrar a classificação dos agentes públicos segundo Hely Lopes Meirelles. De acordo com o autor, o gênero agentes públicos é dividido nas seguintes espécies: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.
Os agentes políticos são o primeiro escalão do Governo, são as pessoas responsáveis pela elaboração das políticas governamentais e pela gestão da Administração Pública, bem como, os agentes políticos exercem atividades atribuídas diretamente pela Constituição Federal. São pessoas que foram investidas por meio de eleição, designação ou delegação. São exemplos de agentes políticos: Presidente da República, Governadores de Estado, Prefeitos, Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários de Município, Senadores, Deputados e Vereadores.
Os agentes administrativos são as pessoas que exercem a atividade administrativa nos órgãos e nas entidades da Administração Pública, mantendo-se, mediante vínculo profissional e remunerado, na estrutura hierárquica da pessoa a que se vinculam estando relacionados (existe hierarquia funcional). São exemplos de agentes administrativos: servidores públicos (concursados ou comissionados), empregados públicos, servidores temporários.
Os agentes honoríficos são pessoas que foram convocadas, designadas ou nomeadas para prestar alguma função estatal de forma transitória, assim não há vínculo profissional nem remuneratório entre o agente honorifico e o Estado. São exemplos de agentes honoríficos: mesários e jurados convocados para o tribunal do júri.
Os agentes delegados são os particulares, pessoa física ou pessoa jurídica, que desempenham serviço de cunho público. São exemplos de agentes delegados: leiloeiros, concessionários (empresas de transporte público coletivo, por exemplo) e serviços notariais (cartórios – estes que ingressam por meio de concurso público), leiloeiros, intérpretes e tradutores.
Os agentes credenciados são os particulares designados para realizar determinada atividade de interesse público mediante remuneração. São exemplos de agentes credenciados: uma personalidade artística que recebe a incumbência de representar o Brasil em um evento internacional.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – III Exame / 2011) São considerados agentes públicos todas as pessoas físicas incumbidas, sob remuneração ou não, definitiva ou transitoriamente, do exercício de função ou atividade pública.
Assim, é correto afirmar que os notários e registradores são
A) agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e se aposentam aos 70 (setenta) anos de idade.
B) agentes públicos vitalícios, ocupantes de cargo efetivo, e não se aposentam compulsoriamente.
C) delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público.
D) os notários e registradores são delegatários de serviços públicos, investidos em cargos efetivos após aprovação em concurso.
Comentários:
Os notários e registradores são, de fato, agentes delegados que necessariamente ingressam por meio de concurso público. Desta forma, nosso gabarito é: delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público
Gabarito: letra C
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O art. 37 da Constituição Federal inaugura o Capítulo VII, que dispõe acerca da Administração Pública. O dispositivo é muito importante para a gente, assim como, é muito cobrado pela banca FGV na aplicação do Exame de Ordem, por isso, sempre que for necessário, vamos transcrever a literalidade da norma constitucional e como sempre resolver muitas questões. Estudaremos também os principais artigos da Lei 8.112/1990 – Estatuto do servidor público federal, a norma também é objeto de cobrança pela banca, sobretudo os artigos que disciplina o processo administrativo disciplinar.
6.1.2. Cargos, empregos e funções públicas
Vejamos o inciso I do art. 37 da CF:
Assim, em regra, o acesso à cargo, emprego ou função é assegurado tanto para os brasileiros quanto para os estrangeiros, entretanto, para esse último o acesso deve ser “na forma da lei” (norma de eficácia limitada).
O artigo 3º da Lei 8.112/90, conceitua o cargo público como o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. São ocupados por servidores públicos no regime estatutário das pessoas jurídicas em que estão vinculados. O acesso ao cargo público pode se dar de duas formas, por meio de concurso público – cargo público efetivo, ou pela livre nomeação ou exoneração – cargo em comissão (este último será tratado logo abaixo).
Já emprego público constitui, na essência, a mesma situação do cargo público. A diferença reside no regime que abarca o emprego público. Empregado público tem vínculo contratual regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Entretanto, o acesso ao emprego público, assim como no cago público efetivo, se dará mediante concurso público.
A função pública segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a função pública existirá apenas em duas situações: contratação de temporário (art. 37, IX, CF) e as funções de confiança (art. 37, V, CF). Estudaremos ambos os temas a seguir.
6.1.3. Concurso público
Concurso público é uma das formas de provimento de cargo público. O inciso II do art. 37, da Constituição, assim dispõe:
Portanto, a regra é que a investidura em cargo ou emprego público seja mediante concurso público de provas ou concurso público de provas e títulos (a prova de títulos não tem caráter eliminatório, mas sim classificatório).
Entretanto, em algumas situações não haverá a necessidade de concurso público, abaixo elencamos as principais hipóteses:
1. A nomeação para cargo público em comissão (art. 37, II, da CF);
2. A contratação de pessoal por tempo determinado, por exemplo, para suprir uma grande epidemia, a Secretaria da Saúde decide contratar, temporariamente, enfermeiros para atuar nos hospitais públicos (art. 37, IX, da CF).
3. Para cargos eletivos (agentes políticos) como, por exemplo, governadores, prefeitos e senadores, não há necessidade de concurso público para que estes passem a exercer seus cargos.
4. Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação (art. 198, § 4º, da CF).
5. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial serão assegurados o direito ao aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade (art. 53, I, do ADCT).
Notem que são situações excepcionais, assim, devemos levar para a prova a regra: para que a pessoa possa investir em cargo público é necessária a aprovação em concurso público de provas ou concurso público de provas e títulos.
Nos termos do art. 39, § 3º, da CF, é permitido à Administração Pública, mediante lei, estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Por exemplo, a lei poderia condicionar o acesso apenas para mulheres para a investidura de determinado cargo que fosse lotado em penitenciária feminina, desde que respeitados os princípios regentes da Administração pública, como a razoabilidade, a proporcionalidade, a impessoalidade, a eficiência etc.
Do tema, devemos destacar as seguintes jurisprudências firmadas pelo Supremo Tribunal Federal:
Ou seja, a proibição de diferença de salários, “de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, prevista pelo art. 7º, XXX, CF, apenas será legitima se houver justificativa pela natureza do cargo para haver a limitação de idade. Por exemplo, haveria justificativa se um edital para investidura para o cargo de agente de segurança pública que contivesse a limitação de idade para 60 anos.
Outro entendimento que pode aparecer na prova é o da Súmula Vinculante 44:
Continuando... de acordo com o inciso III do art. 37, da CF, os concursos públicos têm validade de até 2 anos, prorrogável por igual período, a depender da conveniência e oportunidade da Administração para prorrogar ou não a validade do concurso público.
Ainda, durante o prazo de validade do concurso público, aqueles aprovados no concurso público terão prioridade para serem convocados sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira, isto é, em caso de novo concurso os aprovados em concurso anterior terão prioridade de convocação durante o prazo de validade do concurso que passaram.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 15:
Como cai na prova?
2 - (FGV – OAB – XV Exame / 2014) Em determinado estado da Federação, o Estatuto dos Servidores Públicos, lei ordinária estadual, prevê a realização de concurso interno para a promoção de servidores de nível médio aos cargos de nível superior, desde que preencham todos os requisitos para investidura no cargo, inclusive a obtenção do bacharelado.
A partir da situação descrita e tomando como base os requisitos constitucionais para acesso aos cargos públicos, assinale a afirmativa correta.
A) A previsão é inválida, pois só poderia ter sido veiculada por lei complementar.
B) A previsão é válida, pois a disciplina dos servidores públicos compete à legislação de cada ente da Federação
C) A previsão é inválida, por ofensa à Constituição da República.
D) A previsão é válida, desde que encontre previsão na Constituição do estado.
Comentários:
Como vimos, a investidura em cargo público se dará mediante concurso de provas ou concurso de provas e títulos (art. 37, inciso II, CF). Conforme a questão alude, determinado ente editou uma lei ordinária que prevê a possiblidade da realização de um concurso interno (não concurso público) para que os servidores ocupantes de cargo de nível médio ingressem em cargos de nível superior. Ora, tal situação ofende não só a Constituição Federal, mas também uma série de princípios regentes da Administração Pública. Assim, reta claro que devemos assinalar como correta a alternativa que afirma que: A previsão é inválida, por ofensa à Constituição da República.
Gabarito: letra C
3 - (FGV – OAB – III Exame / 2011) São considerados agentes públicos todas as pessoas físicas incumbidas, sob remuneração ou não, definitiva ou transitoriamente, do exercício de função ou atividade pública.
Assim, é correto afirmar que os notários e registradores são
A) agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e se aposentam aos 70 (setenta) anos de idade.
B) agentes públicos vitalícios, ocupantes de cargo efetivo, e não se aposentam compulsoriamente.
C) delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público.
D) os notários e registradores são delegatários de serviços públicos, investidos em cargos efetivos após aprovação em concurso.
Comentários:
Os notários e registradores são, de fato, agentes delegados que necessariamente ingressam por meio de concurso público. Desta forma, nosso gabarito é: delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público.
Gabarito: letra C
4 - (CESPE – OAB-SP – Exame / 2008) Com base na Lei n.º 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, assinale a opção correta.
A) Servidor é a pessoa legalmente investida em função pública.
B) Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que deve ser cometido a um servidor.
C) Os cargos públicos são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão, como regra, mas é possível que ato infralegal, como um decreto, crie cargos públicos.
D) É permitida, em regra, a prestação de serviços gratuitos por parte do servidor público.
Comentários:
Conforme estudamos, o parágrafo único do artigo 3º da Lei 8.112/90 determina que cargo público se refere a um conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Ademais, de acordo com o artigo 4º da Lei 8.112/90 determina que é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei. Assim, em regra, é vedada a prestação de serviços gratuitos. Logo, nosso gabarito é: cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que deve ser cometido a um servidor.
Gabarito: letra B
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 78.