1.2. Princípios implícitos da administração pública

 

 

1.2. Princípios implícitos da Administração Pública

1.2.1. Supremacia do interesse público

Celso Antônio Bandeira de Mello bem elucida que:

Dessa forma, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é um dos pilares do próprio funcionamento do Estado e da sociedade, fundamentando todas as prerrogativas que a Administração Pública possui no exercício de suas funções com a finalidade de justamente atender aos interesses da coletividade.

Vamos lá, de forma didática temos a seguinte lógica, para o Poder Público tutelar o interesse da coletividade, o interesse público necessariamente deve se sobrepor ao privado. 

Assim sendo, por decorrência logica do princípio da supremacia do interesse público, havendo um conflito entre o interesse da coletividade e o interesse de um particular, deverá prevalecer o interesse público em detrimento do privado.

Não há no Direito brasileiro um dispositivo, constitucional ou legal, que expressamente defina o princípio da supremacia do interesse público, entretanto, como Celso Antônio Bandeira de Mello indica, os institutos constitucionais da desapropriação (art. 5º, XXIV, CF) e da requisição (art. 5º, XXV, CF) são expressões daquele princípio, nos dois casos há a evidente supremacia do interesse da coletividade sobre o interesse do particular (ambos os institutos jurídicos serão estudados quando tratarmos na aula 13.1. Noções gerais na intervenção do Estado na propriedade privada).

Segundo a doutrina, uma das decorrências do princípio da supremacia do interesse público é o exercício do poder de polícia, quando realiza atos unilaterais imperativos (também estudaremos quando tratarmos dos 5.3. Poder de Polícia).

Outro exemplo, a Administração pode impor ao contratado cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, cláusulas essas proibidas nos contratos privados, são exemplos de cláusulas exorbitantes: alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral do contrato, imposição de penalidades, mitigação da utilização do princípio da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), etc. Estudaremos o tema na aula 8.3. Cláusulas Exorbitantes. 

Como podemos observar o princípio da supremacia do interesse público se irradia pelo Direito Administrativo.

Por fim, devemos pontuar que parte da doutrina defende a existência de interesse público primário e secundário. O primeiro seria aquele que tutela a verdadeira função administrativa e garante posição de superioridade diante do particular, com a finalidade do atingimento dos interesses públicos administrados. O interesse público secundário, por seu turno, seria a manifestação dos meros interesses patrimoniais do Estado como pessoa jurídica, não tendo o beneplácito legal da desigualdade jurídica, ou seja, não haveria supremacia do interesse público sobre o interesse particular nesse caso.

1.2.2. Indisponibilidade do interesse público

Segundo o ilustríssimo Celso Antônio Bandeira de Mello:

Assim como o princípio da supremacia do interesse público, o princípio da indisponibilidade do interesse público é outro pilar do funcionamento do Estado e da sociedade. Por esse princípio o agente público, gestor público, agente político ou qualquer pessoa não dispõe dos interesses públicos por eles tutelados. 

Assim, o órgão público, agente público, agente político etc., são apenas aqueles que exercem a atividade da administração do interesse público. Em suma, a Administração não titulariza os interesses públicos, portanto, não há a livre disposição da vontade de vontade do interesse público a qualquer que seja.

1.2.3. Segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica se volta à garantia de ordem, paz social e previsibilidade, cuja estabilidade evita surpresas decorrentes da ação administrativa, isto é, o administrado deve ter alguma segurança jurídica diante de mudanças inesperadas da Administração, que são inevitáveis diante da própria atuação do Poder Público, como por exemplo a alteração de interpretação de norma vigente.

Conforme esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da segurança jurídica:

A ilustre professora prossegue:

O art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9.784/1999, prevê expressamente a aplicação do princípio da segurança jurídica, segundo o dispositivo, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Finalmente, a doutrina diferencia a segurança jurídica na acepção objetiva e na acepção subjetiva. Do ponto de vista objetivo, a segurança jurídica estabelece um limite à retroatividade dos atos estatais (leis, julgados, entendimentos etc.), em respeito ao ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, garantindo-se uma previsibilidade decorrente da estabilização da ordem jurídica (art. 5, inc. XXXVI, CF/88); por sua vez, a segurança jurídica, segundo o aspecto subjetivo, tem por finalidade proteger a confiança legítima, proibindo que a Administração se manifeste de forma contraditória.

1.2.4. Contraditório e ampla defesa

O princípio do contraditório e ampla defesa encontra previsão constitucional no art. 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 

O princípio também está previsto expressamente no caput do art. 2º, da Lei nº 9.784/1999, como um dos princípios que a Administração Pública deverá obedecer.

De forma sintética, o princípio do contraditório e da ampla defesa pode ser entendido como a garantia constitucional ligada à defesa, tanto no processo judicial como no administrativo.

Pelo contraditório configura-se pela somatória da comunicação prévia obrigatória com a reação possível; a ampla defesa está caracterizada pela possibilidade de formar o convencimento do julgador, garantindo-se a possibilidade da utilização de todos os meios legítimos e legais para que o acusado possa se defender das acusações.

1.2.5. Presunção de legitimidade ou de veracidade

Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade abrange dois aspectos: a presunção de verdade e a presunção da legalidade. A presunção de verdade está relacionada à veracidade (presumida) dos atos praticados pela Administração; já a presunção da legalidade é a acepção de que todos os atos praticados pela Administração Pública estão em conformidade com as normas vigentes, devendo o particular provar que tais atos ofendem à lei.

Dessa forma, a presunção de legitimidade ou de veracidade é relativa (juris tantum), a despeito do ônus da prova não ser da Administração, o particular poderá provar que ato realizado pelo Poder Público está em desconformidade com a lei.

1.2.6. Motivação

O princípio da motivação exige que a Administração Pública explicite os fundamentos de fato (fato que motivou o ato) e de direito (norma legal que autoriza o ato) que justificam a prática do ato administrativo (vinculados ou discricionários). A Lei nº 9.784/1999, estabelece que, dentro outros princípios, a Administração Pública obedecerá ao princípio da motivação (art. 2º, caput).

O art. 50, da Lei nº 9.784/1999, estabelece hipóteses que os atos administrativos deverão ser motivados.

Há situações em que a motivação será dispensada, o exemplo clássico citado pela doutrina é a nomeação e exoneração de pessoa de cargo ad nutum – cargo em comissão, pois a prática desse ato não depende de motivação.

Entretanto, se houver motivação essa deve ser respeitada, devendo necessariamente estar relacionado com a prática do ato de exoneração, por exemplo, se uma pessoa é exonerada de cargo em comissão com a motivação de desídia e a pessoa comprovar que tal fato imputado a ela não é verdadeiro, o ato de exoneração tornar-se-á inválido. Para finalizarmos, pontuemos sinteticamente sobre a Teoria dos Motivos Determinantes.

1.2.7. Razoabilidade e proporcionalidade

A utilização das prerrogativas administrativas deve ser desempenhada com moderação e racionalidade; daí porque se exige do administrador, no desempenho de suas funções, equilíbrio, coerência e bom senso. Nesse contexto, a razoabilidade funciona como um limite para a discricionariedade, que só pode ser exercida nos limites da legalidade. Daí porque a razoabilidade consiste na adequação entre meios e fins – art. 2º, parágrafo único, inc. VI, Lei 9.784/99.

A proporcionalidade, por seu turno, consiste em um aspecto da razoabilidade, configurando-se como uma proibição de exageros. Daí porque se relaciona à frase: “não se usam canhões para matar pardais”.

Segundo o STF, há três subprincípios formadores da proporcionalidade em sentido amplo:

1.2.8. Autotutela

A autotutela configura um poder-dever de controle interno da Administração sobre seus atos, anulando-os e revogando-os, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário. Exige devido processo legal (administrativo ou judicial), mas dispensa provocação da parte (pode ser de ofício). A autotutela está presente nas Súmulas 346 e 473 do STF.

Assim sendo, são dois os controles exercidos pela Administração:

A autotutela pode ser mitigada, ou seja, em algumas situações a Administração não pode desfazer seus atos administrativos. Nos termos do art. 54, da Lei nº 9.784/99, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Desse modo, o prazo para o exercício desse poder-dever é decadencial de 5 anos para anular seus atos defeituosos, desde que preenchidas 2 condições: efeitos favoráveis e boa-fé.

1.2.9. Continuidade do serviço público

Por força do princípio da continuidade do serviço público as atividades administrativas não podem sofrer interrupções. Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca importantes consequências do princípio, vejamos as principais.

De acordo com art. 37, inciso VII, da CF, o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Na ausência de lei específica, o STF decidiu pela aplicação da Lei nº 7.783/1989 (“Lei de Greve” aplicada aos trabalhadores da iniciativa privada) aos servidores públicos. 

Dessa forma, o direito a greve dos servidores públicos deve observar as normas contidas na presente Lei, inclusive a manutenção de serviços considerados essenciais (art. 14)

Outra consequência do princípio da continuidade do serviço público é a possiblidade da de encampação por parte da Administração, ou seja, é autorizada a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, desde que seja realizada mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (art. 37, Lei nº 8.987/1995).

O § 3º, do art. 6º, da Lei nº 8.987/1995, impõe duas situações que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: (i) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, (ii) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Finalmente, além dos serviços públicos, o princípio da continuidade do serviço público aplica-se também nas concessões e permissões (art. art. 6^o, § 3^o, da Lei 8987/95 e art. 22, da Lei nº 8.078/90 – CDC).

1.2.10. Especialidade ou Descentralização

Bem registra Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Dessa forma, pelo princípio da especialidade, o estado ao descentralizar suas atividades por meio de criação de pessoas jurídicas autônomas o fará justamente para que tais pessoas possam exercer com especialização as funções e atividades previstas em lei.

1.2.11. Hierarquia

O princípio da hierarquia estabelece as relações de coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração Pública, como decorrência do princípio da hierarquia temos as seguintes prerrogativas: i) o superior hierárquico pode rever os atos dos subordinados; (ii) poderá se delegar e avocar competências e (iii) a Administração poderá punir os subordinados que incidirem em infração administrativa.

1.2.12. Precaução

O princípio da precaução tem origem no Direito Ambiental, pelo princípio o que se busca é evitar a ocorrência de danos. No Direito Administrativo, tem-se que se determinada ação acarreta risco para a coletividade, deve a Administração adotar postura de precaução em favor do interesse público.

1.2.13. Consensualidade/Paticipação

Pelo princípio da consensualidade (ou participação), os processos decisórios da Administração devem ser tomados junto à participação dos administrados, garantindo-se a democratização na tomada de decisões (por exemplo, audiências públicas; termo de ajustamento de conduta; consultas etc.) – art. 37, § 3º, da CF/88.

1.2.14. Finalidade

O princípio da finalidade consiste no dever de atendimento a fins de interesse geral (art. 2º, parágrafo único, II, da Lei nº 9.784/1999). Estudamos acima sua acepção identificada como decorrência do princípio da impessoalidade. Aqui trataremos dos dois sentidos atribuídos ao princípio da finalidade.

A doutrina indica que o princípio possui dois sentidos: 1º) finalidade geral: só pode agir com vistas ao atendimento do interesse público e 2º) finalidade específica: só pode ser praticado nas hipóteses como foram previstos em lei. Em caso de prática para atender fins diversos daquele previsto na lei, haverá o desvio de finalidade, desvio de poder, defeito que torna NULO o ato administrativo.

1.2.15. Sindicabilidade

Há duas acepções sobre esse princípio: 1º) a função Judiciária possui competência para analisar a legitimidade dos atos administrativos, podendo anulá-los em caso de ilegalidade. Encontra fundamento de validade no art. 5º, inc. XXXV, CF/88; e 2º) no exercício da função administrativa, todas as lesões ou ameaças a direito estão sujeitas a algum mecanismo de controle.