5.3. Poder de Polícia
5.3. Poder de Polícia
Segundo Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia é:
a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado[1].
O art. 78, do Código Tributário Nacional - CTN, que prevê o fato gerador da taxa, bem como, traz o conceito do poder de polícia:
Dessa forma, o poder de polícia pode ser conceituado como uma limitação que o Estado promove restringindo direitos individuais ou coletivos ao benefício do interesse coletivo. Por exemplo, a Administração exerce o poder de polícia quando impõe a interdição de um restaurante por descumprimento de normas sanitárias, com isso, à atividade privada é imposta uma limitação em razão do interesse público.
Outro ponto interessante, conforme disposição do CTN, é ampla a extensão do poder de polícia. No mesmo sentido, de acordo com o professor Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia abrange:
desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções, dos transportes e da via viária até a segurança nacional em particular[2].
O exercício do poder de polícia é manifestação do poder de império do Estado (ius imperii), assim, segundo parte majoritária da doutrina, o poder de polícia não pode ser delegado às pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública. Entretanto, especificamente quanto à atividade material de apoio, poderá haver a delegação, ou seja, a operacionalização do poder de polícia pode ser delegada à atividade privada. Ressalte-se, ainda que ocorra a delegação da atividade material, a titularidade do poder de polícia se mantém com o Estado.
5.3.1. Poder de polícia administrativa e judiciária
A polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária, ambas são exercidas pelo Estado, mas com característica distintas.
A polícia judiciária tem como principal caraterística ser repressiva, pois atua no cumprimento da lei penal, aplicando-a perante fatos já ocorridos. Já a polícia administrativa tem característica eminentemente preventiva, pois age na prevenção de atos que possam ir de encontro ao interesse público.
Todavia, a atuação preventiva da polícia administrativa não é absoluta, como esclarece a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator)[3].
Outra distinção importante, a polícia administrativa tem como objetivo coibir a prática de fatos de natureza administrativa, isto é, as infrações que, porventura, o particular incorrer, deverão ser de natureza administrativa para ensejar a atuação do poder de polícia, já se a conduta for de natureza penal (crimes e contravenções), caberá à polícia judiciária coíbe tal prática.
Segue abaixo um quadro comparativo entre a polícia administrativa e a polícia judiciária:
5.3.2. Atributos do poder de polícia
Conforme a doutrina indica, são atributos do poder de polícia: a discricionariedade; a autoexecutoriedade; e a coercibilidade. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta ainda o atributo da indelebilidade do poder de polícia para pessoas jurídicas de direito privado.
A discricionariedade é a dose de liberdade de atuação que a Administração Pública possui, conforme o critério da conveniência e da oportunidade, para exercer suas atividades, claro dentro dos limites impostos pela lei. Dessa forma, a Administração detém certa liberdade de escolha para exercer o poder de polícia, dentro dos parâmetros estabelecidos pela norma e observando os princípios da Administração Pública, como a razoabilidade, a proporcionalidade, a impessoalidade etc. Entretanto, ressalte-se, a lei pode estabelecer que o ato de polícia seja vinculado, nessa situação a autoridade realizará o ato nos termos previstos na lei.
A autoexecutoriedade pode ser entendida como a possibilidade de a Administração Pública executar seus atos diretamente, independentemente de ordem judicial prévia. Ou seja, a Administração, sem a intervenção do Judiciário, poderá impor determinada medida ao particular que deverá cumpri-la. Seria o caso, por exemplo, de uma municipalidade determinar horário de fechamento para o funcionamento de bares e restaurantes, para isso, não seria necessária medida judicial, mas sim o ato administrativo impondo tal limitação, sempre observando a lei e os princípios orientadores da Administração Pública.
Por fim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que:
a autoexecutoriedade não existe em todas as medidas de polícia. Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público[4].
Dessa forma, a despeito de determinados atos possuírem autoexecutoriedade, não autoriza que a Administração promova atos arbitrários, pois ofenderia, dentre outros princípios, o princípio do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da legalidade etc.
A coercibilidade é o atributo que o ato policial tem de impor coativamente as medidas tomadas pela Administração, ainda que por meio do emprego da força. Conforme salienta Hely Lopes Meirelles:
o atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados[5].
Como se vê, os atributos da autoexecutoriedade e da coercibilidade são semelhantes, mas não são sinônimos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:
o ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a autoexecutoriedade, tal como a conceituamos, não se distingue da coercibilidade[6].
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:
quanto à indelegabilidade do exercício do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, essa característica tem sido reconhecida pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, com base no argumento de que, em se tratando de atividade típica do Estado, só pode ser por este exercida. Com efeito, o poder de polícia envolve o exercício de prerrogativas próprias do poder público, especialmente a repressão, insuscetíveis de serem exercidas por um particular sobre outro[7].
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXIV Exame / 2017) Um fiscal de posturas públicas municipais verifica que um restaurante continua colocando, de forma irregular, mesas para os seus clientes na calçada. Depois de lavrar autos de infração com aplicação de multa por duas vezes, sem que a sociedade empresária tenha interposto recurso administrativo, o fiscal, ao verificar a situação, interdita o estabelecimento e apreende as mesas e cadeiras colocadas de forma irregular, com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. A partir da situação acima, assinale a afirmativa correta.
A) O fiscal atuou com desvio de poder, uma vez que o direito da sociedade empresária de continuar funcionando é emanação do direito de liberdade constitucional, que só pode ser contrastado a partir de um provimento jurisdicional.
B) A prática irregular de ato autoexecutório pelo fiscal é clara, porque não homenageou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao não permitir à sociedade empresária, antes da apreensão, a possibilidade de produzir, em processo administrativo específico, fatos e provas em seu favor.
C) O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exercício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma autoexecutória.
D) A atuação do fiscal é ilícita, porque os atos administrativos autoexecutórios, como mencionado acima, exigem, necessariamente, autorização judicial prévia.
Comentários:
Conforme estudamos, os atributos de poder de polícia são: discricionariedade; coercibilidade e autoexecutoriedade. Vimos que, quando está presente o atributo da autoexecutoriedade, a atuação da Administração tem de ser razoável e proporcional. Isso impede que sua ação esteja eivada de abuso de poder.
Gabarito: letra C
2 - (FGV – OAB – XIV Exame / 2014) A Secretaria de Defesa do Meio Ambiente do Estado X lavrou auto de infração, cominando multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à empresa Explora, em razão da instalação de uma saída de esgoto clandestina em uma lagoa naquele Estado.
A empresa não impugnou o auto de infração lavrado e não pagou a multa aplicada.
Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta.
A) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato.
B) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato.
C) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida.
D) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida.
Comentários:
Estudamos que a aplicação de penalidade representa o exercício do poder de polícia (especificamente a etapa de sanção, no ciclo de polícia). Vimos também que dentre os atributos do poder de polícia, a coercibilidade e autoexecutoriedade não estão presentes em todos as atividades da administração (entre elas a imposição de pagamento de multa. Ela, a Administração, não pode obrigar o infrator a pagar). Se a Administração tomasse a medida de apreender os bens do particular para a quitação da dívida da multa, ofenderia, dentre outros princípios, o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Sendo assim, nosso gabarito é: A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida.
Gabarito: letra D5.3.3. Ciclo do Poder de polícia
A doutrina indica que o poder de polícia é composto por quatro fases (ou ciclos), sendo eles: a fase legislativa; a fase do consentimento de polícia; a fase de fiscalização; a fase da sanção. Vejamos sinteticamente cada uma delas.
A legislação (ou ordem de polícia) é o início do ciclo, onde há a definição do exercício das atividades da Administração, bem como, é definido os limites e condições à atividade do particular, sob observância obrigatória da legalidade. Em outras palavras, é nessa fase que a Administração regulamenta a atividade privada, seria, por exemplo, a instituição do Código de Posturas do Município. Importante, necessariamente a fase legislativa deverá estar presente em todos os atos policiais.
O consentimento de polícia está relacionado com a aquiescência prévia da Administração para a prática da atividade do particular. Um exemplo clássico é o ato de concessão de licença para funcionamento de estabelecimento comercial, que é a materialização do consentimento de polícia. Assim como a legislação, o consentimento de polícia estará presente em todos os atos policiais, ou seja, tanto a fase legislativa quanto fase do consentimento de polícia sempre estarão presentes no ciclo de polícia.
A fiscalização tem dois aspectos. O primeiro é a verificação por parte da Administração para identificar se o particular está cumprindo com as normas que foram determinadas na primeira etapa do ciclo - a legislação / ordem de polícia, bem como, é verificado se o particular está cumprindo as regras impostas pela concessão de eventual licença ou autorização. O segundo aspecto da fiscalização ocorre no caso de se constatar que o administrado descumpriu com a norma ou concessão, nessa hipótese teremos como consequência a sanção.
A sanção ocorrerá quando a Administração Pública constata que houve uma infração à legislação / ordem de polícia, como consequência, aplica-se ao infrator uma sanção (penalidade) estipulada em lei. Por exemplo, se uma pessoa embriagada for pega pela fiscalização de trânsito, além das sanções penais cabíveis, aplica-se a sanção de multa, outro exemplo, poderá ser aplicada a sanção a um proprietário de restaurante que esteja armazenando alimentos com prazo de validade vencido.
Quadro esquemático: ciclo do poder de polícia
Como cai na prova?
3 - (FGV – OAB – XXX Exame / 2019) Após comprar um terreno, Roberto iniciou a construção de sua casa, sem prévia licença, avançando para além dos limites de sua propriedade e ocupando parcialmente a via pública, inclusive com possibilidade de desabamento de parte da obra e risco à integridade dos pedestres.
No regular exercício da fiscalização da ocupação do solo urbano, o poder público municipal, observadas as formalidades legais, valendo-se da prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza-o a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade privada em favor do interesse da coletividade, determinou que Roberto demolisse a parte irregular da obra.
O poder administrativo que fundamentou a determinação do Município é o poder
A) de hierarquia, e, pelo seu atributo da coercibilidade, o particular é obrigado a obedecer às ordens emanadas pelos agentes públicos, que estão em nível de superioridade hierárquica e podem usar meios indiretos de coerção para fazer valer a supremacia do interesse público sobre o privado.
B) disciplinar, e o particular está sujeito às sanções impostas pela Administração Pública, em razão do atributo da imperatividade, desde que haja a prévia e imprescindível chancela por parte do Poder Judiciário.
C) regulamentar, e os agentes públicos estão autorizados a realizar atos concretos para aplicar a lei, ainda que tenham que se valer do atributo da autoexecutoriedade, a fim de concretizar suas determinações, independentemente de prévia ordem judicial.
D) de polícia, e a fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, por meio do qual os agentes públicos procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, face à transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção.
Comentários:
Como ensina a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 196). Assim, o poder administrativo que fundamentou a determinação do Município é o poder de polícia, e a fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, por meio do qual os agentes públicos procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, face à transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção.
Gabarito: Letra D
4 - (FGV – OAB – XVI Exame / 2015) Determinado município resolve aumentar a eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após procedimento licitatório, contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo “radar que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma sociedade empresária ainda ficará encarregada de criar um Conselho de Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar os recursos administrativos.
Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
A) É possível a contratação de equipamentos eletrônicos de fiscalização, mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa.
B) Não é cabível a terceirização de qualquer dessas atividades, por se tratar de atividade , por se tratar de atividade-fim da Administração.
C) A contratação é, a princípio, legal, mas somente permanecerá válida se o município comprovar que a terceirização aumentou a eficiência da atividade.
D) Não é possível delegar a instalação e gestão de câmeras do tipo “radar” à empresa contratada, mas é possível delegar a criação e gestão do Conselho de Apreciação de multas.
Comentários:
A questão cobra o tema “poder de polícia”, especificamente o ciclo de polícia (etapa de fiscalização). Estudamos que a fiscalização pode ser delegada a terceiros (particulares). Entretanto, a decisão sobre aplicação da sanção cabe exclusivamente à Administração.
Desta forma, nosso gabarito é: É possível a contratação de equipamentos eletrônicos de fiscalização, mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa.
Gabarito: Letra A[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 152.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 157.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 196.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 198
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 161.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 198.
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 199.