8.3. Cláusulas Exorbitantes

 

 

8.3. Cláusulas Exorbitantes

Segundo Hely Lopes Meirelles, as “cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento o interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares”.[1]

De acordo com José dos Santos Carvalho, “cláusulas de privilégio, também denominadas de cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada”.[2]

As cláusulas exorbitantes, portanto, podem ser entendidas como regras que conferem à Administração Pública poderes especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado, o que conduz a uma verticalização no vínculo contratual. As cláusulas exorbitantes estão previstas ao longo da Lei nº 14.133 de 2021, daí porque não se consideram abusivas.

8.3.1. Fiscalização do contrato e aplicação de penalidades

Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a fiscalização se trata de prerrogativa do poder público, que exige que a execução do contrato seja “acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores”.[3]

A NLLC determina que a execução do contrato deverá ser acompanhada por sua fiscalização, que será por meio de um representante da administração designado para tanto. Segue o art. 117 para lermos juntos:

Pergunta-se: o fiscal do contrato deve ser um servidor público? A resposta é não necessariamente. O fiscal do contrato deve atender aos critérios previstos nos incisos do art. 7º da NLLC: (i) seja, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; (ii) tenha atribuição relacionada a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e (iii) não seja cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Outro ponto importante é a possiblidade de se contratar de terceiro para auxiliar a fiscalização do contrato, entretanto, na hipótese a contratação desse deverão ser observadas as seguintes regras, conforme prevê o art. 117, § 4º, da NLLC:

• A empresa ou o profissional contratado assumirá (I) responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, (II) firmará termo de compromisso de confidencialidade e (III) não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

• A contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

Por fim, a aplicação de penalidades por parte da Administração é uma decorrência da fiscalização sendo também uma cláusula exorbitante. Devemos recordar que tais sanções são atos dotados de autoexecutoriedade, de tal forma que, prescindi intervenção do poder judiciário para sua execução, observando sempre o contraditório e a ampla defesa. O art. 156 da NLLC elenca quatro sanções que serão aplicadas ao responsável pela infração administrativa:

8.3.2. Exigência de garantias contratuais

Outra importante cláusula exorbitante é a possibilidade de a Administração Pública exigir garantia nas contratações de obras, serviços e compras, desde que prevista no edital. Para tanto, caberá à autoridade competente, em cada caso, exigir ou não a garantia contratual.

Portanto, desde que prevista em edital e conforme a conveniência e oportunidade da autoridade competente na fase do planejamento, poderá ser exigida uma das seguintes garantias:

Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração (art. 96, § 2º, da NLLC).

No caso de exigência de seguro-garantia, o edital fixará prazo mínimo de 1 mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação de tal garantia pelo contratado (art. 96, § 3º, da NLLC). O art. 97 traz o objetivo do seguro-garantia:

Seguro-garantia: tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante a Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras:

• O prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;

• O seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.

Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado se houver a suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração (art. 97, p.ú., da NLLC).

A NLLC trouxe novas alíquotas para a instituição do seguro-garantia. Nos termos do art. 98, a garantia não excederá a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele. Tal garantia poderá ser aumentada para 10%, desde que se tenha justificativa mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.

Se o objetivo contratado for obras ou serviços de engenharia de grande vulto (valor que supere 200 milhões de reais – art. 6º, inciso XXII), a Administração poderá exigir seguro-garantia, com cláusula de retomada, de até 30% do valor inicial do contrato. Notem que se a contratação ultrapassar 200 milhões de reais[4], mas seu objeto não for obra ou serviço de engenharia, o percentual exigido como garantia será de 5% ou 10%.

Quanto à cláusula de retomada, art. 102 estabelece uma série de prerrogativas da seguradora interveniente para executar e concluir o contrato em caso do inadimplemento do contratado, sugerimos sua leitura (pedimos especial atenção a possiblidade de se subcontratar):

Ao final do contrato e após a file execução desse ou na hipótese de sua extinção por culpa exclusiva da Administração a garantia prestada será liberada ou restituída e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 100 da NLLC).

Nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia (art. 101 da NLLC).

8.3.3. Alteração unilateral do contrato

Um dos exemplos mais cobrados nas provas, quando a banca decide abordar cláusulas exorbitantes, é a alteração unilateral do contrato. São unilaterais pois, são modificações promovidas pela Administração sem a anuência do contratado, com intuito de adequar melhor as finalidades de interesse público. Essa prerrogativa encontra fundamento art. 104, inciso I, na NLLC:

A NLLC estabelece duas hipóteses para a alteração unilateral do contrato:

A alínea “a” trata das alterações qualitativa do contrato, quando há alteração do projeto ou especificação; a alínea “b” prevê a possiblidade da alteração quantitativa do valor do contrato, observado os limites previstos na NLLC. Tais limites, assim como ocorria na antiga Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/93, são de 25% como regra, tanto para acréscimo quanto para supressão do valor contratual, em caso de reforma de edifício ou equipamento esse limite é de 50%, também para acréscimo ou supressão. Vamos conferir o art. 125 da NLLC:

Portanto, temos:

• Obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, tanto para supressão quanto para acréscimo;

• Reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%, para os seus acréscimos.

Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites DE 25% e 50% descritos acima (art. 127 da NLLC).

8.3.4. Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus em relação ao Particular

De acordo com Hely Lopes Meirelles, “a exceção de contrato não cumprido - exceptio non adimpleti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta, todavia, pode sempre arguir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.”[5]

Sendo assim, nos contratos privados, quando uma das partes não cumpre com o pactuado a outra ficará desobrigada a cumprir com suas obrigações este é o exceptio non adimpleti contractus ou “exceção do contrato não cumprido”. Todavia, tal princípio tem sua aplicação mitigada nos contratos administrativos, por isso estamos diante de uma cláusula exorbitante. A justificativa de tal cláusula funda-se pelo princípio da continuidade dos serviços públicos e pela supremacia do interesse público sobre o privado.

Nos termos do art. 137, § 2º, inciso IV, da NLLC, o contratado apenas poderá exigir a extinção do contrato pelo não adimplemento da obrigação de pagar da administração após 2 meses de atraso.

O § 3º, também do art. 137 da NLLC, estabelece algumas condições que devem ser observadas:

• Não serão admitidas em caso de (i) calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de (ii) ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído;

• Assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 desta Lei. 

Em suma, em regra, no caso de não pagamento por parte da Administração Pública o contratado poderá rescindir o contrato apenas após 2 meses do não pagamento por parte da Administração.

Essa regra não é aplicada nos casos de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra ou quando o inadimplemento por parte da Administração tenha decorrido por causa do próprio contratado. Ou seja, em todos esses casos o contratado não poderá exigir a extinção ou suspensão, mesmo decorrido o prazo de 2 meses de inadimplência.

Ultrapassado esse prazo (2 meses de inadimplemento), o contratado poderá: (i) requisitar a extinção do contrato ou (ii) optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas ate a normalização da situação.

Por fim, cabe a seguinte ponderação quanto aos contratos da prestação de serviço das concessionárias ou permissionárias: em caso de descumprimento das normas contratuais do poder concedente (Administração), o contrato de concessão ou permissão do serviço púbico poderá ser rescindida, por inciativa da concessionária ou permissionária, apenas mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim e que tenha transitado em julgado (art. 39 da Lei nº 8.789/95).

8.3.5. Rescisão unilateral

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Notemos que a decisão de rescindir o contrato deverá ser precedida por fundamentação de autoridade competente. Exploramos o tema com mais profundidade quando no capítulo - “Inexecução e extinção do contrato”.

8.3.5. Ocupação provisória

A ocupação temporária de bens, serviços e pessoal é também uma cláusula exorbitante. Segundo o art. 104, inciso V, da NLLC:

Portanto, a NLLC trouxe duas hipóteses que justificam a ocupação temporária. A primeira hipótese se coaduna com o princípio da continuidade do serviço público, pois, é prerrogativa da Administração ocupar temporariamente os bens, serviços e pessoal relacionados ao objeto do contrato quando fundar-se na garantia da manutenção da prestação de serviços essenciais. A segunda hipótese de ocupação temporária se dá em decorrência da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.