1.1. Princípios Expressos da Administração Pública
1.1. Princípios da Administração Pública
A FGV quando trata do tema Regime Jurídico-Administrativo cobra os princípios da administração pública. Dessa forma, focaremos nossos estudos nesse tema. Nas palavras da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A expressão regime administrativa é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições[1].
Muitas dessas prerrogativas e sujeições, segundo a professora, são expressas na forma dos princípios orientadores do Direito Administrativo. Segundo José dos Santos Carvalho Filho explica que:
Os princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. (...)A Constituição vigente, ao contrário das anteriores, dedicou um capítulo à Administração Pública (Capítulo VII do Título III) e, no art. 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos[2].
Além do texto constitucional, a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, elenca também os princípios básicos regentes da administração púbica. Mas antes da norma infraconstitucional vejamos primeiro o que dispõe o art. 37 da Constituição Federal de 1988:
Como é possível depreender, são cinco os princípios da administração pública expressamente previstos no dispositivo constitucional supracitado: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esse é o mais que batido mnemônico - L.I.M.P.E.
Por sua vez, o artigo 2º da Lei nº 9.784/99 estabelece que:
Portanto, temos princípios expressos pela Carta Maior e princípios elencados pela norma infraconstitucional.
Para facilitar, vamos montar um esquema elencando os princípios da administração pública previstos, tanto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, quanto no artigo 2º, da Lei nº 9.784/99:
1.1.1. Legalidade
O princípio da legalidade prescreve que a Administração só pode agir segundo a lei (secundum legem), sendo vedado que atue contra a lei (contra legem) ou além da lei (praeter legem), fato que decorre do Estado de Direito, ao qual todos se submetem ao império da lei. Portanto, toda atividade administrativa está vinculada ao que a norma ditar, situação diversa daquela que ocorre nas relações privadas, nessas é aplicável o princípio da autonomia da vontade, isto é, nas relações entre os particulares é permitido tudo o que a lei não proíba.
O princípio da legalidade, sob a perspectiva privada – autonomia da vontade, encontra previsão no art. 5º, inciso II, da Carta Maior: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. De forma gráfica, temos o princípio da legalidade sob a ótica da administração pública:
Dessa forma, é possível identificar que o princípio da legalidade, quando orienta a atuação da administração pública, restringe sua autônima ao que está previsto na lei (restrição de vontade), já o princípio da legalidade sob a ótica do particular, tem como função proibir apenas o que lei veda – sendo assim, caracterizado pela autonomia da vontade. Devemos observar que por vezes a própria lei atribui margem interpretativa (discricionariedade), de tal forma que, nesse caso, a administração pública pode agir.
1.1.2. Impessoalidade
Conforme a melhor doutrina, o princípio da impessoalidade pode ser entendido pelas seguintes perspectivas: relacionado ao princípio da finalidade (interesse público); quanto à vedação a promoção pessoal; e, por fim, relativo ao princípio da isonomia.
A primeira esta referida no texto constitucional – art. 37, caput, por essa perspectiva do princípio da impessoalidade está a obrigação da administração pública atuar sob a égide do interesse público – isto é, a administração pública agirá buscando o fim legal, sendo vedado, portanto, que o agente atua com interesse pessoal. Nessa perspectiva temos uma similaridade com o princípio da finalidade. E se o agente agir com interesse particular, produzindo um ato que desconsidere a satisfação do interesse público? Nesse caso, estaremos diante de um ato com desvio de finalidade.
Outra acepção do princípio da impessoalidade encontra previsão também na Carta Maior – “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. (art. 37, § 1º, CF). Em outras palavras, é vedado ao administrador a promoção pessoal nos atos que venha a produzir na função de agente público.
A terceira faceta do princípio da impessoalidade está relacionada com a isonomia. Nessa acepção, o agente público (administração pública) deverá agir com o tratamento igual (isonômico) em relação aos administrados (sem distinção). Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da impessoalidade:
o princípio da impessoalidade “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia”[3]..
Um exemplo clássico da aplicação dessa perspectiva do princípio da impessoalidade, é a realização de licitação pública, que será regida, dentre outros princípios, pela isonomia (art. 37, XXI, CF). Outro exemplo da aplicação da isonomia se dá quando a administração promove concurso público (art. 37, II, CF).
1.1.3. Moralidade
Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos explica que:
sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”[4].
Dessa forma, o princípio da moralidade tem por finalidade que a administração promova uma atuação ética, dentro dos padrões morais, dentro dos bons costumes.
De certo, a atuação moral é um conceito indeterminado, nesse sentido, a doutrina aponta que a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum. Hely Lopes Meirelles, com o auxílio de Hauriou, nos explica que a moral comum:
é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.[5].
Assim, o princípio da moralidade administrativa está ligado à probidade administrativa (art. 37, § 2º, CF) e à boa-fé, atributos exigidos ao agente público em sua conduta. No mesmo sentido, o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9784/99, estabelece que: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;”.
A Carta Maior, como forma de defesa da moralidade administrativa, traz o instrumento processual Ação Popular. A Ação Popular é meio para que qualquer cidadão possa exercer o controle da moralidade no âmbito da Administração Pública afim de evitar que eventuais atos possam ofender aquele bem jurídico:
Para encerrar, a importante Súmula Vinculante nº 13 prescreve que: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.
1.1.4. Publicidade
O princípio da publicidade consiste no dever que a Administração Pública tem em divulgar e garantir a transparência dos atos que realiza. Entretanto, essa imposição não é absoluta, em algumas hipóteses especificas o princípio da publicidade é mitigado, quais sejam: (1) quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado ou (2) quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem o sigilo.
i) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, inciso XXXIII, da CF);
A Constituição Federal garantiu o remédio constitucional “habeas data” para que a pessoa pudesse exercer o direito ao acesso da própria informação.
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Se, porventura, a pessoa requeira o acesso à informação não relativas à sua pessoa, poderá impetrar mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (art. 5º, LXIX, da CF).
A publicidade tem como finalidade controlar a atividade administrativa. ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas no ordenamento jurídico (exceção). A Lei 12.527/2011 – Lei de Acesso à Informação – Lei de Acesso à Informação, disciplina o acesso à informação para garantir a efetividade na transparência da Administração Pública. O Exame de Ordem não tem o costume de cobrar a Lei de Acesso à Informação, mas outros concursos, por vezes, abordam alguns dispositivos dessa Lei, desses destacamos o art. 24, § 1º, que prevê os prazos máximos que o Poder Público pode restringir o acesso à informação, a depender da classificação da informação.
III - reservada: 5 (cinco) anos.
Finalmente, conforme previsto no art. 35, § 1º, da Lei de Acesso à Informação, Comissão Mista de Reavaliação de Informações decidirá sobre a prorrogação do prazo de sigilo de informação classificada como ultrassecreta, sempre por prazo determinado, enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País. Isto é, o prazo máximo de sigilo será de 50 anos, se a Comissão decidir pela prorrogação das informações classificadas como ultrassecretas.
1.1.5. Eficiência
O princípio da eficiência foi introduzido expressamente no caput do art. 37 pela Emenda Constitucional nº 19/1998 (“Reforma do Estado”). A ideia do princípio da eficiência pode ser entendida como a busca por uma maior produtividade (rendimento) com o menor custo possível (economicidade).
De acordo com a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência apresenta dois aspectos: (1) o modo de atuação do agente público e (2) o modo de organização e estruturação da Administração Pública. Quanto ao agente púbico, o princípio da eficiência orienta que esse exerça suas atividades com o melhor desempenho possível, com a finalidade de se garantir o melhor resultado possível. Em relação à Administração Pública, temos a mesma premissa, mas com o objetivo de garantir o melhor resultado possível na prestação do serviço público.
Em suma, o princípio da eficiência está diretamente relacionado com o desempenho da administração pública (buscando sempre o melhor resultado / efetividade).
Vamos ver como o assunto foi cobrado na prova da OAB!
COMO CAI NA PROVA?
1 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) O Estado X publicou edital de concurso público de provas e títulos para o cargo de analista administrativo. O edital prevê a realização de uma primeira fase, com questões objetivas, e de uma segunda fase com questões discursivas, e que os 100 (cem) candidatos mais bem classificados na primeira fase avançariam para a realização da segunda fase. No entanto, após a divulgação dos resultados da primeira fase, é publicado um edital complementar estabelecendo que os 200 (duzentos) candidatos mais bem classificados avançariam à segunda fase e prevendo uma nova forma de composição da pontuação global.
Nesse caso,
A) a alteração não é válida, por ofensa ao princípio da impessoalidade, advindo da adoção de novos critérios de pontuação e da ampliação do número de candidatos na segunda fase.
B) a alteração é válida, pois a aprovação de mais candidatos na primeira fase não gera prejuízo aos candidatos e ainda permite que mais interessados realizem a prova de segunda fase.
C) a alteração não é válida, porque o edital de um concurso público não pode conter cláusulas ambíguas.
D) a alteração é válida, pois foi observada a exigência de provimento dos cargos mediante concurso público de provas e títulos.
Comentários:
Como visto na parte teórica, a impessoalidade tem algumas acepções, pela ótica da ótica da igualdade (isonomia), a Administração deve tratar a todos que estejam em idêntica situação jurídica de forma isonômica. Conforme o caput da questão, o edital foi alterado após a divulgação dos resultados da primeira fase, ou seja, a despeito da prática ter ofendido outros princípios, a isonomia entre os candidatos foi ferida.
Gabarito: letra A
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 128.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual De Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro, editora: Forense, 2019, p. 92.
[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual De Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro, editora: Forense, 2019, p. 94.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 146.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 94.