9.3. Concessão e permissão da prestação de serviços públicos

 

 

9.3. Concessão e permissão da prestação de serviços públicos

Como já vimos em aula passada, o art. 175, da CF, prevê que, “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços público”. O parágrafo único do art. 175, da CF, estabelece que:

A Lei supracitada pelo texto constitucional é a denominada “Lei das Concessões” - Lei nº 8.987/1995, que disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF. Assim, ao longo deste capítulo iremos explorar os principais dispositivos da Lei das Concessões e resolveremos todas as questões recentes do Exame de Ordem que cobraram o tema, vamos lá!

No parágrafo único do art. 1º, temos a previsão da abrangência da Lei das Concessões: “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços”. Dessa forma, a Lei nº 8.987/1995 é norma geral de caráter nacional, porém os demais entes poderão versar sobre o regime de concessão e permissão para atender suas particularidades, mas nunca para disciplinar leis que vão de encontro com o que está regrado na Lei nº 8.987/1995.

Observação: a Lei nº 8.987/1995 não é aplicável para a concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

O art. 2º da Lei das concessões traz uma série de conceitos, no inciso I temos a definição de poder concedente (ente político):

Quanto ao controle do poder concedente, a Lei nº 8.987/1995 impõe às concessionárias e permissionárias a sujeição à fiscalização do poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários (art. 3º). Em relação à delegação do serviço público, caberá ao poder concedente publicar ato, previamente ao edital de licitação, justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º, Lei nº 8.987/1995).

O art. 2º também conceitua o que é “concessão de serviço público” e “permissão de serviço público”:

O inciso III, do art. 2º, também define a “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”, como a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado[2].

Para fins de revisão, montamos um quadro comparativo das características diferenciadoras entre a Concessão e a Permissão:

 Vamos praticar um pouco para sedimentar o conhecimento 😉

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9.3.1. Licitação e contrato na prestação de serviço público

Como vimos acima, o texto constitucional do artigo 175 é claro ao determinar que incumbirá ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. Dessa forma, a concessionaria prestadora de serviço público será selecionada por meio de procedimento licitatório, para concessão necessariamente será a modalidade concorrência, na permissão dependerá do valor

No julgamento da licitação são considerados os seguintes critérios para julgamento da proposta (art. 15, Lei nº 8.987/95):

A aplicação do critério da “combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII” só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira (art. 15, § 1º, Lei nº 8.987/95).

O § 4º, do art. 15, traz uma exceção ao princípio da igualdade, segundo o dispositivo: “em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira”. O § 3º, do art. 15, dispõe que o poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.

A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato que justifica a conveniência da outorga de concessão ou permissão (art. 16, Lei nº 8.987/95).

O edital, de acordo com a Lei nº 8.987/95, poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A). Aqui temos um ponto importante: assim como ocorre no pregão, o edital da concessão e permissão de serviço público pode inverter a ordem das fases do procedimento licitatório, antecipando a fase de julgamento à fase de habilitação. Vamos à redação do art. 18-A:

Por fim, o art. 14, prevê expressamente que a licitação observará os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

 

9.3.2. Cláusulas essenciais dos contratos

O art. 23 elenca um rol de cláusulas que devem estar presentes nos contratos de concessão e permissão de serviço público:

Os contratos precedidos da execução de obra pública deverão, adicionalmente às cláusulas essenciais: estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Por fim, o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem (art. 23-A).

 

9.3.3. Subconcessão

Segundo a Lei nº 8.987/95, é admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente (art. 26). No que tange à outorga de subconcessão, será ela sempre precedida de concorrência (art. 26, § 1º). O subconcessionário sub-rogar-se-á em todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão (art. 26, § 2º).

 

9.3.4. Política tarifária

A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato (Lei nº 8.987/95, art. 9º). No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados (Lei nº 8.987/95, art. 11).

Equilíbrio econômico-financeiro: Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso (Lei nº 8.987/95, art. 9, § 3º).

Havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração (Lei nº 8.987/95, art. 9, § 4º).

 

9.3.5. Intervenção

Como adiantamos acima, o poder concedente exercer fiscalização sobre a prestação de serviço das concessionárias e permissionárias, assim como, a Lei das Concessões e permissões prevê expressamente que “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”[3]. Para tanto, a Lei nº 8.987/1995 dispõe da seguinte forma:

 

O poder concedente declarara a intervenção por decreto, devendo, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa (art. 33). O procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, § 2º).

Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização (art. 33, § 1º).

Cessada a intervenção, podemos ter: (i) a extinção da concessão; ou (ii) a administração do serviço é devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão (art. 34).