2.1. Aspectos Gerais
2.1. Aspectos Gerais
2.1.1. Conceitos
O tema “Organização Administrativa” é um dos principais tópicos do ramo do Direito Administrativo, tanto para as provas do Exame de Ordem quanto para outros concursos que cobram a matéria. Em decorrência da importância do tema, utilizaremos muitos esquemas gráficos para assimilar melhor os pontos mais relevantes e, é claro, resolveremos muitas questões. Antes de iniciarmos nossos estudos acerca da Administração Pública, vejamos a diferença entre Governo e Administração.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a Administração Pública e o Governo são conceitos que por vezes se misturam, mas são diferentes. O Governo, em sentido formal:
é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos [1]
Por seu turno, ainda segundo o autor, a Administração Pública:
em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade[2].
De forma didática, de acordo com Hely Lopes Meirelles, temos que:
O Decreto-Lei nº 200/67, no art. 4º, estabelece a estrutura da Administração Pública Federal (para as provas do Exame de Ordem o foco de cobrança é em relação à esfera federal, não se preocupe com as particularidades dos demais Entes federados).
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
Dessa forma, a Administração Pública se divide em Direta e Indireta. A Administração Pública Direta é formada por órgãos e agentes públicos que compõe a estrutura que está ligada ao chefe do Poder Executivo (veremos adiante com mais detalhes).
Por seu turno, a Administração indireta é formada por pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria, que estão vinculadas à administração direita e decorrem da descentralização [3] . No direito brasileiro, as categorias de entidades que formam a Administração Indireta são: (a) autarquias, (b) fundações, (c) sociedade de economia mista e (d) empresas públicas.
Esquematizando de forma gráfica:
2.1.2. Desconcentração e descentralização
A estrutura administrativa se pauta pelo princípio da especialidade, cujo conteúdo assevera que, quando possível, as funções administrativas devem ser desempenhadas por pessoas jurídicas autônomas criadas por lei para desempenharem tais atividades (art. 37, inc. XIX, CF/88 e art. 6º, Decreto-Lei nº 200/67) e os meios de obtenção desse resultado são: desconcentração e descentralização.
Nas palavras da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia”[4]
Dessa forma, na desconcentração o Estado reparte suas atribuições entre órgãos públicos, vinculadas hierarquicamente a uma pessoa jurídica (por exemplo, Ministérios; Secretarias; Gabinetes, Coordenadorias etc.).
Ou seja, a desconcentração é uma técnica administrativa que se dá por meio da criação de órgãos públicos, que recebem atribuições próprias, mas se mantêm vinculados hierarquicamente à pessoa jurídica criadora e não detêm personalidade jurídica própria. No tópico seguinte vamos abordar “órgãos públicos”.
Na descentralização as competências são distribuídas entre pessoas distintas do ente federado a que estão vinculadas, logo, nessa técnica administrativa temos duas pessoas distintas, o ente federado, que concede a competência, e a pessoa que a executa. A doutrina classifica a descentralização em três modalidades: (i) descentralização por serviços, funcional, técnica ou por outorga; (ii) descentralização por colaboração ou delegação; (iii) descentralização territorial ou geográfica.
Na descentralização por serviços, funcional, técnica ou por outorga, o ente federado cria ou autoriza a criação de uma entidade integrante da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas), por meio de uma lei editada especialmente para esse fim. Isto é, o ente federado cria pessoas específicas (princípio da especialidade) para que essas possam executar as atividades pelas quais foram criadas, por exemplo, a União criou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) – autarquia federal, para o pagamento dos benefícios previdenciários das pessoas que contribuem para a Previdência Social.
Na descentralização por colaboração ou delegação, o ente federado transfere a execução do serviço público por meio de contrato (concessão de serviço público) ou de ato administrativo unilateral (permissão de serviço público). Notem que a titularidade se mantém com ente federado, assim, houve apenas a transferência da execução que outorgou a execução ao concessionário ou o permissionário.
Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralização territorial ou geográfica “a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica” [5] . Essa modalidade encontra previsão no art. 18, § 2º, CF/88 em que a União, por meio de lei complementar, pode criar um Território Federal, daí porque também chamado de autarquia territorial ou geográfica:
De forma gráfica, temos:
Curiosidade: a Constituição Federal de 1988 aboliu os últimos três territórios federais: o Território Federal de Roraima e o Território Federal do Amapá receberam o status de Estado e o Território Federal de Fernando de Noronha foi integrado ao Estado de Pernambuco.
2.1.3. Administração Direita
Como registra o professor José dos Santos Carvalho Filho:
Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado”[6].
Dessa maneira, a Administração Direta é constituída de órgãos e agentes públicos, esses estão vinculados hierarquicamente ao ente federado que estejam integrados, por exemplo, o Ministério da Saúde é órgão vinculado à Presidência da República (Poder Executivo Federal).
Desse modo, na esfera federal a administração direta do Poder Executivo é composta pela Presidência da República e pelos Ministérios (órgãos públicos); na esfera Estadual e Distrital administração direta do Poder Executivo é composta pelo Governo do Estado (Distrito Federal) e pelas Secretarias Estaduais / Distritais (órgãos públicos); na esfera municipal é a administração direta do Poder Executivo é composta pela Prefeitura do município e pelas Secretarias municipais (órgãos públicos).
2.1.3.1. Órgão Público
A Lei 9.784/99 conceitua órgãos e entidades (art. 1º, §2º):
- Órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
- Entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.
A principal característica dos órgãos públicos para levarmos para a prova é de que esses não possuem personalidade jurídica própria, sendo uma unidade que integra a estrutura da Administração Pública. Conforme Hely Lopes Meirelles:
os órgãos públicos não têm personalidade jurídica e nem vontade própria, constituindo-se em centros de competência para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”[7].
Criação e extinção dos órgãos públicos
Na esfera federal os órgãos públicos vinculados ao Poder Executivo são criados são criados ou extintos por lei de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, II, “e”, CF).
Art. 61. (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...)
II - disponham sobre: (...)
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
O art. 84, VI, CF, do qual o dispositivo supracitado faz remissão, prevê a hipótese da edição do decreto autônomo. Pelo decreto autônomo o Presidente da República poderá dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Ou seja, para a criação ou extinção de órgão público será necessária lei, já para dispor sobre a organização e funcionamento da administração pública federal bastará decreto, desde que esse não implique em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, “a”, CF).
Principais classificações dos órgãos públicos
Abaixo elencaremos suscintamente as principais classificação dos órgãos públicos baseada na doutrina do ilustríssimo professor Hely Lopes Meirelles:
Classificação quanto à posição estatal:
- Órgãos independentes: são aqueles que recebem suas competências diretamente pela Constituição Federal, estão na ponta da pirâmide governamental, como exemplo podemos citar: o Supremo Tribunal Federal, O Superior Tribunal de Justiça, a Presidência da República, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, Ministério Público etc.
- Órgãos autônomos: estão imediatamente abaixo dos órgãos independentes na estrutura governamental. Esses têm autonomia financeira, administrativa e técnica, mas são subordinados aos órgãos independentes, são exemplos: Ministérios, as Secretarias de Estado, a Advocacia-Geral da União etc.
- Órgão superiores: esses não gozam de autonomia financeira nem administrativa, mas tem autonomia técnica, embora estejam sempre subordinados hierarquicamente à chefia, são exemplos: chefias de gabinete, coordenadorias, procuradorias.
- Órgãos subalternos: são os órgãos meramente executores, não tem autonomia financeira, administrativa ou técnica, são exemplos: almoxarifado, expediente, seção de bens etc.
Classificação quanto à estrutura:
- Órgão simples (unitários): são os órgãos que só contêm um centro de competência.
- Órgão composto: são os órgãos que possuem subdivisões, outras estruturas vinculadas ao órgão, por exemplo, uma secretaria que contêm em sua estrutura chefias de gabinete, coordenadorias, subdivisões etc.
Classificação quanto à atuação funcional:
- Órgãos singulares (unipessoais): um único agente tem o poder decisório, por exemplo, a Presidência da República é um órgão singular, pois a decisão se concentra no Presidente da República.
- Órgãos colegiados: mais de uma pessoa detêm o poder de decisão do órgão, ou seja, a tomada de decisão é feita de forma conjunta com os membros, por exemplo, no Supremo Tribunal Federal a decisão se dará de forma colegiada, seja pelos 11 ministros, seja pelas Turmas – 5 ministros.
2.1.4. Administração indireta
Como nos ensina José dos Santos Carvalho Filho:
Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada[8].
Como vimos, as entidades da Administração Indireta têm origem na técnica administrativa da descentralização por serviços, funcional, técnica ou por outorga, elas recebem a titularidade e a competência para execução da atividade pela qual foram criadas ou tiver autorizada sua criação. No Brasil, o Decreto-Lei nº 200/67, art. 4º, II elencou as entidades que formam a administração indireta: autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas. Todas são dotadas de personalidade própria (art. 1º, §2º, Lei 9.784/99). Importante, como adiantado, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, § 1º, Lei nº 11.107/05).
Por fim, as entidades da Administração Indireta estão vinculadas ao ente federado criador, ou seja, o ente federado realiza a tutela administrativa (controle finalístico), que é um controle administrativo para verificar se a entidade está realizando a atividade pela qual foi criada ou foi autorizada sua criação, o Decreto-Lei nº 200/67 atribui a denominação de supervisão ministerial, esse controle administrativo realizado pelo ente federado frente à entidade da administração indireta. Devemos notar que não estamos falando de subordinação, mas sim de vinculação.
2.1.4.1. Regras gerais para criação e extinção das entidades da administração indireta
Pois bem, vimos que o Decreto-Lei nº 200/67 elencou quais são as entidades da Administração Indireta, mas como tais entidades são criadas? De acordo com o inciso XIX do art. 37 da CF:
Aqui devemos fazer uma breve explanação acerca das fundações. Conforme entendimento doutrinário, as fundações podem ter a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público ou de pessoa jurídica de direito privado.
As fundações de direto público recebem a denominação de fundações autárquicas, sendo caracterizadas por parte da doutrina como uma modalidade de autarquia, assim, são aplicadas as regras das autarquias para as fundações autarquias (essas recebem também a denominação de fundações públicas).
As fundações de natureza jurídica de pessoa direito privado (fundações privadas) estão previstas no art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/1967,” a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. As fundações de direito privado recebem a denominação de fundações governamentais.
Em relação à criação das entidades da Administração Incidira, de forma didática, temos:
As autarquias e as fundações autárquicas (fundações públicas): são criadas por lei específica (lei ordinária), adquirem personalidade jurídica independentemente de posterior registro.
As demais entidades da administração indireta: lei específica autoriza a criação de tais entidades, sendo necessária posterior providência para que adquiram personalidade jurídica (registro dos atos constitutivos).
Vamos ver como cai na prova!
COMO CAI NA PROVA?
1 - (FGV – OAB – V Exame / 2011) A estruturação da Administração traz a presença, necessária, de centros de competências denominados Órgãos Públicos ou, simplesmente, Órgãos.
Quanto a estes, é correto afirmar que
A) possuem personalidade jurídica própria, respondendo diretamente por seus atos.
B) suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem.
C) não possuem cargos, apenas funções, e estas são criadas por atos normativos do ocupante do respectivo órgão.
D) não possuem cargos nem funções.
Comentários:
A questão cobrou o entendimento do professor Hely Lopes Meirelles. Segundo o doutrinador, a atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.
Gabarito: letra B
2 - (FGV – OAB – VII Exame / 2012) Em relação às entidades que compõem a administração indireta, assinale a alternativa correta.
A) Para a criação de autarquias, é necessária a edição de uma lei autorizativa e posterior registro de seus atos constitutivos no respectivo registro como condição de sua existência.
B) Para criação de uma empresa pública, é necessária a edição de uma lei específica sem a exigência de registro de seus atos constitutivos no respectivo registro por se tratar de uma pessoa jurídica de direito público.
C) Para criação de uma sociedade de economia mista, é necessária a edição de uma lei autorizativa e registro de seus atos constitutivos no respectivo registro por se tratar de uma pessoa jurídica de direito privado.
D) Por serem pessoas jurídicas, todas necessitam ter seus respectivos atos constitutivos registrados no respectivo registro como condição de sua existência.
Comentários:
Antes de analisarmos cada uma das alternativas, vamos relembrar a literalidade do art. 37, inciso XIX, da CF, dispõe que: “XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”
Alternativa A. ERRADA. A criação da autarquia depende apenas de lei específica, não sendo condição para sua existência posterior registro de seus atos constitutivos.
Alternativa B. ERRADA. São dois erros. Nos termos do art. 37, XIX, CF, lei específica autoriza a instituição de empresa pública, sendo necessário posterior registro de seus atos constitutivos. Segundo erro, a empresa pública é pessoa jurídica de direito privado.
Alternativa C. CORRETA.
Alternativa D. ERRADA. As pessoas jurídicas de direito público que compõem a administração indireta (autarquias e fundações públicas de direito público), bastam leis especifica para sua criação, prescindindo posterior ato de registro.
Gabarito: letra C
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 68
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 68
[3] “Descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 576).
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 578
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 574
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual De Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro, editora: Forense, 2019, p. 678.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 299.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual De Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro, editora: Forense, 2019, p. 683.