7.7. Contratação direta: conceitos gerais

 

 

7.7. Contratação direta: conceitos gerais

Conforme estudamos na parte introdutória, o art. 37, XXI, da Constituição Federal, estabelece que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, ressalvados os casos específicos na legislação. Dessa forma, a obrigatoriedade de licitar é uma regra que abarca exceções, essas, seguindo o preceito constitucional que atribui competência à norma infraconstitucional, estão elencadas na Lei nº 14.133/2021.

A Nova Lei de Licitações Contratos estabelece três grandes grupos: as inexigibilidades (art. 74), as licitações dispensáveis (art. 75) e as licitações dispensadas (art. 76). A doutrina agrupo essas duas últimas espécies no gênero “dispensa” colocando ao lado do gênero “inexigibilidade”.

Em suma, o constituinte estabeleceu a obrigatoriedade de licitar e, apenas em relação às exceções previstas em legislação, a contratação poderá ser direta, isto é, ocorrerá sem a realização do procedimento licitatório.

Estudaremos todas a seguir, sempre resolvendo provas para vermos como esse assunto é cobrado. Mas antes vamos aos artigos 72 e 73 da NLLC.

O art. 72 da NLL inaugura o “Capítulo VIII – Da Contratação Direita”, o artigo elenca uma série de documentos que instruirão o processo de contratação direta.

Logo, no processo de contratação direta deverá estar instruído com o documento de formalização de demanda e os seguintes documentos (se for o caso):

·       estudo técnico preliminar,

·       análise de riscos,

·       termo de referência,

·       projeto básico ou

·       projeto executivo

A estimativa da despesa é fundamental para que a Administração consiga avaliar se o orçamento previsto poderá custear a nova despesa contratada. Nos termos do art. 23 da NLL, o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Além da estimativa da despesa da contratação direta, é necessário a demonstração da previsão de recursos orçamentários para o cumprimento da despesa assumida.

É necessário que se tenha uma avaliação especializada sobre a contratação direta, no caso do parecer jurídico, temos por exemplo a consultoria jurídica do órgão, no parecer técnico temos, por exemplo, o setor de engenharia no caso de contratação de obra.

Considerando que a Administração está realizando uma contratação direta, não há, portanto, a habilitação, é necessário a comprovação de que o contratado preenche os requisitos da habilitação e que tenha a qualificação mínima necessária para executar o objeto da contratação.

Ao encontro do princípio da impessoalidade, a Administração deve indicar qual a razão para a escolha do contratado.

A justificativa de preço, dentre outros argumentos, visa ampliar o controle social por meio da transparência, prevenir eventual favorecimento, melhor a alocação do recurso público etc.

A autorização da autoridade competente está relacionada com a eventual responsabilização pelo dano causado pela contratação direta.

O parágrafo único do art. 72 acrescenta que, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

O art. 73 da NLL trata da responsabilidade por dano na contratação direta:

De forma esquematizada:

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – XXXIX Exame / 2023) A Secretaria de Fazenda do Estado Alfa acabou de adquirir novos computadores, que substituíram os antigos equipamentos que serviam aos agentes públicos lotados no órgão. Sendo assim, os antigos equipamentos, que ainda funcionam, estão sem qualquer utilidade na pasta, razão pela qual o Secretário de Fazenda instaurou processo administrativo, visando à sua alienação.

No bojo do citado processo, ficou consignada a existência de interesse público devidamente justificado para a alienação dos equipamentos, assim como já foi realizada sua avaliação.

A sociedade empresária Sigma possui interesse em adquirir os computadores e, em consulta a seu advogado, foi informada de que, consoante dispõe a Lei n° 14.133/21, a alienação desses bens da Secretaria de Fazenda do Estado Alfa, em regra,

A) dependerá de licitação na modalidade leilão.

B) exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade concorrência.

C) será promovida mediante inexigibilidade de licitação, observados o interesse social e os critérios de oportunidade e conveniência.

D) deverá ocorrer mediante prévia licitação, em modalidade compatível com o valor da avaliação dos equipamentos.

Comentários:

A alienação dos antigos computadores da Secretaria de Fazenda do Estado Alfa deverá, obrigatoriamente, ser realizada mediante leilão, nos termos do art. 76, inciso II, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...) II – tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: (...)

Gabarito: letra A

2 - (FGV – OAB – XXX Exame / 2019) Determinado Estado da Federação passa por grave problema devido à superlotação de sua população carcerária, tendo os órgãos de inteligência estatal verificado a possibilidade de rebelião e fuga dos apenados.

Visando ao atendimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e tendo em vista a configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, o ente federativo instaurou processo administrativo e, em seguida, procedeu à contratação, mediante inexigibilidade de licitação, de certa sociedade empresária para a execução de obras de ampliação e reforma de seu principal estabelecimento penal. Diante das disposições da Lei nº 8.666/93, no que tange à obrigatoriedade de licitação, o Estado contratante agiu

A)  corretamente, diante da impossibilidade fática de licitação decorrente do iminente risco de rebelião e grave perturbação da ordem pública.

B)  corretamente, haja vista que, apesar de ser possível a licitação, seu demorado trâmite procedimental acarretaria risco à ordem social.

C)  erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licitação, observados os trâmites legais.

D)  erradamente, uma vez que a prévia licitação é obrigatória na espécie, diante das circunstâncias do caso concreto.

Comentários:

Vejamos o que nos ensina o artigo 24, inciso XXXV da Lei nº 8.666/93:

Art. 24.  É dispensável a licitação: (...) XXXV - para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

Desta forma, o Estado contratante agiu erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licitação, observados os trâmites legais. Sendo este portanto o nosso gabarito. Importante destacar que os casos de inexigibilidade ocorrem a impossibilidade de competição. Os casos estão previstos no artigo 25 da Lei nº 8.666/93. No caso da Dispensa, existe a possibilidade de competição, mas esta não ocorrerá por expressa disposição legal.

Gabarito: Letra C

3 - (FGV – OAB – XVIII Exame / 2015) Após celebrar contrato de gestão com uma organização social, a União pretende celebrar, com a mesma organização, contrato de prestação de serviços para a realização de atividades contempladas no contrato de gestão.

Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

A)  É obrigatória a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços.

B)  É dispensável a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços.

C)  É inexigível a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços.

D)  Não é possível celebrar contrato de prestação de serviços com entidade qualificada como organização social.

Comentários:

A questão versa sobre o tema Licitações. De acordo com o inciso XXIV do art. 24, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 24.  É dispensável a licitação: (...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Gabarito: letra B

4 - (FGV – OAB – XV Exame / 2014) A Agência Reguladora de Serviços Públicos Estaduais, autarquia do Estado ABC, identificou um imóvel, no centro da cidade XYZ (capital do Estado) capaz de receber as instalações de sua nova sede. O proprietário do imóvel, quando procurado, demonstrou interesse na sua alienação pelo preço de avaliação da Administração Pública.

A)  Considerando a disciplina legislativa a respeito do tema, assinale a opção correta.
A) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha.

B)  Não é possível a celebração de contrato de compra e venda, pois a única forma de aquisição de bem imóvel pelo Estado é a desapropriação.

C)  É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obrigatoriamente, precedida de licitação, na modalidade de concorrência.

D)  É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obrigatoriamente, precedida de licitação, na modalidade de leilão.

Comentários:

Conforme o artigo 24 da Lei nº 8.666/93, é dispensável a licitação, entre outros casos, para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

Desta forma, nosso gabarito é: É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha.

Gabarito: Letra A

5 - (FGV – OAB – X Exame / 2013) Nenhuma proposta foi apresentada na licitação promovida por uma autarquia federal para a aquisição de softwares de processamento de dados. Com relação a esse caso, assinale a afirmativa correta.

A)  Um novo procedimento licitatório deve ser realizado no prazo de até 180 dias do término do procedimento anterior.

B)  A hipótese é de licitação dispensada, ainda que ela possa ser repetida sem prejuízo para a Administração.

C)  A hipótese é de inexigibilidade de licitação, desde que a contratação se faça no prazo de até 180 dias do término do procedimento anterior.

D)  A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração.

Comentários:

Primeiramente, cabe destacar que licitação fracassada é a que ocorre quando nenhum dos interessados é selecionado em decorrência de inabilitação ou desclassificação. Já a licitação deserta ocorre quando não há interessados em participar do certame.

Neste caso (de licitação deserta) a licitação passa a ser dispensável – o que permite à Administração contratar diretamente (uma vez mantidas as condições constantes do instrumento convocatório) desde que não haja prejuízo para a Administração. Desta forma, nosso gabarito é: A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração.

Gabarito: Letra D

6 - (FGV – OAB-SC – Exame / 2007) Para a contratação de empresa para efetuar a restauração de prédio público de notável valor artístico, integrado ao patrimônio histórico, pode a Administração:

A)  Autorizar a eventual alienação, a particulares, de parte dos prédios públicos tombados, assegurando-se assim a recuperação das quantias despendidas na contratação da empresa.

B)  Deixar de realizar licitação, se a restauração demandar trabalho técnico e artístico altamente especializado, só passível de execução, em território nacional, por um único arquiteto, de grande experiência e renome.

C)  Prever no edital, caso se realize concorrência, que a habilitação dependerá de prévia inscrição em cadastro administrativo.

D)  Exigir que os restauradores e outros empregados da empresa contratada professem a mesma fé dos construtores do prédio, se este houver sido originalmente destinado a culto religioso específico.

Comentários:

Vejamos o que nos ensina o artigo 25, inciso III da Lei nº 8.666/93:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Desta forma, nosso gabarito é: Deixar de realizar licitação, se a restauração demandar trabalho técnico e artístico altamente especializado, só passível de execução, em território nacional, por um único arquiteto, de grande experiência e renome.

Gabarito: Letra B

7 - (CESPE – OAB – Exame da Ordem / 2006) A Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios.

Na hipótese de um órgão da administração pública resolver contratar um artista popular de grande sucesso para as festas de final de ano, essa contratação deve ser precedida de

A)  licitação, em qualquer uma de suas modalidades.

B)  ato de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição.

C)  ato de dispensa de licitação, por inviabilidade de competição.

D)  pregão eletrônico.

Comentários:

De acordo com o artigo 25 da Lei 8.666/93, especificamente seus incisos I a III:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Desta forma, nosso gabarito é: ato de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição.

Gabarito: Letra B