2.6. Consórcio Público
2.6. Consórcios públicos
2.6.1. Aspectos Gerais
Trata-se da possibilidade dos entes estatais (União, Estados, DF e Municípios), por meio de lei, instituir consórcios públicos ou convênios de cooperação para a gestão conjunta de serviços públicos, resultando em uma pessoa jurídica autônoma com natureza de direito privado ou público – art. 241, CF/88.
Segundo a Lei nº 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, o instrumento de formalização pode ser consórcio com natureza de direito privado ou associação pública, que possuem as seguintes características.
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
§ 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
§ 3º Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.
§ 4º Aplicam-se aos convênios de cooperação, no que couber, as disposições desta Lei relativas aos consórcios públicos (grifo nosso).
Ao encontro do pacto federativo, o § 2º, do art. 1º, determina que a União participará de consorcio público com todos os Estados que tenham em seu território municipalidade consorciada. Salientamos também o § 4º, do art. 1º, que foi incluído pela Lei nº 14.026, de 2020, nos termos desse dispositivo, aos convênios de cooperação, no que couber, serão aplicadas as mesmas regras previstas aos consórcios públicos.
2.6.2. Objetivos dos consórcios públicos
Em termos mais amplos, o objetivo de se formar um consórcio púbico é realizar atividades de interesse comum entre os entes federados. Já os objetivos que orientarão as atividades do consorcio público serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
Para o cumprimento de tais objetivos, o consórcio público poderá (art. 2º, caput e § 1º, Lei nº 11.107/2005).
- Firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;
- Nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público;
- Ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.
Quanto à desapropriação temos que diferenciar a declaração de desapropriação da promoção (execução) da desapropriação. A declaração de utilidade pública sobre determinado bem será de competência da União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios (administração direta). Já a promoção de desapropriação, ato posterior à declaração, poderá ser realizada pelo consorcio público.
2.6.3. celebração do contrato de consórcio público
O consorcio público será celebrado mediante o instrumento de contrato. De acordo com Hely Lopes Meirelles, o contrato de consórcio público deverá ser:
precedido de protocolo de intenções e aprovação legislativa, no qual dele gama gestão associada de serviços públicos e a realização de objetivos de interesses comuns, de conformidade com as normas legais, as cláusulas do protocolo e as do próprio contrato (...)”[1]..
Dessa forma, os requisitos formais para a celebração do contrato de consórcio público são: (i) a prévia subscrição de protocolo de intenções e (ii) a aprovação desse protocolo nas Casas legislativas de cada ente consorciado.
Em relação ao segundo requisito, nos termos do § 4º do art. 5º, tal ratificação será dispensada se antes de subscrever o protocolo de intenções, o ente tenha disciplinado por lei a sua participação no consórcio público.
Vamos à literalidade dos arts. 3º e 5º da Lei nº 11.107/2005:
Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. (...)
Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. (...) (grifo nosso).
2.6.4. Personalidade jurídica do consórcio público
O consórcio público poderá adquirir personalidade de direito público ou de direito privado.
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Portanto, temos duas figuras. O consórcio com personalidade jurídica de direito privado será sem fins econômicos e possuirá natureza privada. Esse consorcio adquire personalidade jurídica atendendo aos requisitos da legislação civil. Para parte da doutrina o consórcio público de natureza de direito privado não integra a estrutura da Administração, ressaltamos, portanto, que essa posição não é monolítica.
Por seu turno, o consorcio de personalidade jurídica de direito público recebe a denominação de associação pública. Nesse caso, esse consórcio integra a estrutura administrativa indireta de todos os entes consorciados – art. 6º, Lei nº 11.107/05.
Ambos os consórcios públicos (de natureza pública e provada), deverão observar as normas de direito público quando da realização de licitação, celebração de contratos, necessidade de prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), serão compostos por trabalhadores celetistas.
Para finalizarmos, tanto o consórcio como a associação pública gozam de alguns privilégios:
i) Promover desapropriações e instituir servidões, nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público (art. 2º, §1º, inc. II). Notem que estamos falando da Administração Direta contratando, nesse caso será dispensada a licitação. Todavia, se o consórcio contratar deverá realizar licitação.
ii) Podem ser contratadas pela Administração Direta ou Indireta com dispensa de licitação (art. 2º, §1º inc. III) e
iii) Tem o dobro de limite de valor para contratação direta com dispensa de licitação (art. 24, incs. I e II, Lei 8.666/93).
Vamos resolver algumas questões da FGV na aplicação do Exame de Ordem.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XX Exame / 2016) O Estado Alfa e os Municípios Beta e Gama, localizados naquele Estado, celebraram protocolo de intenções para a constituição de consórcio público para atuação na área de saneamento, dispondo que o consórcio teria personalidade jurídica de direito público. No protocolo de intenções está prevista a outorga de concessão, permissão e autorização de serviços públicos pelo consórcio, além da possibilidade de promover desapropriações e instituir servidões.
Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) O consórcio é ente desprovido de personalidade e, portanto, não é válida a previsão contida no protocolo de intenções.
B) O consórcio em referência não poderá ser constituído sem a obrigatória participação da União entre os seus consorciados.
C) Após a constituição do consórcio, poderá ele promover desapropriação, pois prevista no protocolo, mas a declaração de utilidade pública não pode ser feita pelo consórcio.
D) Com a assinatura do protocolo de intenções por todos os entes participantes, estará constituído o consórcio em referência.
Comentários:
Vamos comentar as alternativas de acordo com a Lei 11.107/2005: De acordo com o art. 1º, § 2º: A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Conforme art. 2º, § 1º: Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: (...) II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público.
Por fim, de acordo com o art. 6º: O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
Gabarito: letra C
2 - (FGV – OAB – XIX Exame / 2016) O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios.
Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
A) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União.
B) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a celebrar.
C) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
D) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo, não se admite que seja constituído com personalidade de direito privado.
Comentários:
Alternativa A. ERRADA. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. (art. 1º, § 2º, Lei 11.107/2005).
Alternativa B. ERRADA. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. (art. 6º, § 2º, Lei 11.107/2005).
Alternativa C. CORRETA. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil (art. 6º, II, Lei 11.107/2005).
Alternativa D. ERRADA. O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado (art. 1º, § 1º, Lei 11.107/2005).
Gabarito: letra C
3 - (FGV – OAB – XIII Exame / 2014) A União celebrou protocolo de intenções com o Estado A e os Municípios X, Y e Z do Estado B, todos em regiões de fronteira, para a constituição de um consórcio público na área de segurança pública.
Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a afirmativa correta.
A) O consórcio público pode adquirir personalidade jurídica de direito público, constituindo-se em uma associação pública.
B) O consórcio público representa uma comunhão de esforços, não adquirindo personalidade jurídica própria.
C) A União não pode constituir consórcio do qual façam parte Municípios não integrantes de Estado não conveniado.
D) O consórcio público adquire personalidade jurídica com a celebração do protocolo de intenções.
Comentários:
Alternativa A. CORRETA. O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado (art. 1º, § 1º, Lei 11.107/2005).
Alternativa B. ERRADA. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica (art. 6º, caput, Lei 11.107/2005).
Alternativa C. ERRADA. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1º, § 2º, Lei 11.107/2005).
Alternativa D. ERRADA. O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 3º, Lei 11.107/2005).
Gabarito: letra A
4 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012) Quatro municípios celebram um consórcio público para desenvolverem um projeto comum para o tratamento industrial de lixo coletado em suas respectivas áreas, criando uma pessoa jurídica para gerenciar as atividades do consórcio.
À luz da legislação aplicável, assinale a alternativa correta.
A) Como se trata de atividade tipicamente estatal, essa pessoa jurídica administrativa deverá ser obrigatoriamente uma autarquia, criada por lei oriunda do maior município celebrante do pacto.
B) O ordenamento jurídico brasileiro admite, no caso, tanto a criação de uma pessoa jurídica de direito público (a chamada associação pública) quanto de direito privado.
C) O ordenamento jurídico brasileiro não admite a criação de uma entidade desse tipo, pois as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta são apenas as indicadas no art. 5º do Decreto-Lei 200/67.
D) A pessoa jurídica oriunda de um consórcio público não poderá ser, em hipótese alguma, uma pessoa jurídica de direito privado, pois isso não é admitido pela legislação aplicável.
Comentários:
De acordo com a Lei nº 11.107/2005 que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, o consórcio público pode ser constituído como associação pública (com personalidade jurídica de direito público) ou como pessoa jurídica de direito privado.
Gabarito: letra B[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 306.