10.2. Controle administrativo, judicial e legislativo

 

 

10.2. Controle administrativo, judicial e legislativo

10.2.1. Controle Administrativo

Carvalho Filho define que o “controle administrativo é o exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de conveniência para a Administração”[1]. Desse modo, o Controle Administrativo está relacionado com a capacidade que a Administração Pública possui em fiscalizar seus próprios atos, tanto na esfera da legalidade quanto do mérito (conveniência e oportunidade). A Administração pode realizar este controle seja por iniciativa própria seja mediante provocação.

Dessa forma, no controle administrativo temos o controle interno dos Poderes para fiscalizar a conduta de seus órgãos, seja em uma relação hierárquica (autotutela), seja em uma relação não hierárquica (tutela administrativa). Nesse ponto, devemos conhecer as Súmulas nº 346 e nº 473 do Supremo Tribunal Federal:

Aqui temos duas manifestações do controle administrativo - o controle da legalidade e o controle do mérito, naquele a Administração anula seus atos quando o vício os torna ilegais, nesse os revoga por considera-los inconvenientes ou inoportunos (devendo nesse último caso, respeitar os direitos adquiridos). Vamos explorar melhor os dois controles administrativos.

No controle da legalidade a Administração tem como objetivo de anular atos ilegais, podendo essa ser realizada: (i) pela própria Administração, quando provocada ou de ofício (autotutela); (ii) ou pelo Poder Judiciário, porém apenas quando provocado. Os efeitos da anulação de seus atos são ex tunc, ou seja, são em regra, retroativos, como se o ato nunca tivesse existido. Como exemplo, é possível citarmos a anulação de procedimento licitatório com vícios de ilegalidade (conluio entre os participantes, por exemplo).

No controle de mérito a Administração decide revogar atos que são válidos, mas que se tornaram inconvenientes ou inoportunos. A revogação pode ser realizada: (i) Pela Administração, em relação à seus próprios atos; (ii) ou pelo Poderes Judiciário e Legislativo, mas em relação a seus próprios atos quando do exercício da função administrativa atípica. Quanto aos efeitos, de forma diversa da anulação, os efeitos na revogação dos atos administrativos se dão do ato revogatório em diante - ex nunc, portanto, não retroagem e devem respeitar os direitos adquiridos. Como exemplo, podemos citar a revogação de procedimento licitatório devido à falta de recursos orçamentários, cabendo indenização ao vencedor, ser for o caso, não há ilegalidade na “falta de recurso”, mas aquele procedimento licitatório se tornou inoportuno por sua própria inexequibilidade.

Abaixo montamos um esquema gráfico com as principais características das duas manifestações do controle administrativo:

Vamos resolver nossas primeiras questões.

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Seguindo com o nosso estudo, podemos afirmar que os recursos administrativos são o meio para que se peça o reexame de um ato administrativo para autoridade administrativa.

Aqueles tem como fundamento constitucional, conforme nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o direito de petição e o direito ao contraditório (art. 5º, XXXIV e LV).

Em relação ao recurso administrativo, reproduzimos abaixo a Súmula 429 do STF que afirma que no caso de omissão de autoridade, mesmo que se tenha possiblidade de recurso administrativo poderá ser utilizado mandado de segurança contra omissão de autoridade:

10.2.2. Controle Jurisdicional

No Brasil o Poder Judiciário é o órgão que detém o monopólio para decidir de forma irrecorrível – transitar em julgado. A Constituição Federal expressamente prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV), consagrando, portanto, o princípio da inafastabilidade do judiciário, postulado constitucional que atribui ao Poder Judiciário competência para controlar a conformidade dos atos administrativos do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

Sobre o Controle Jurisdicional, bem registra José dos Santos Carvalho Filho, que no:

Portanto, do sistema de equilíbrio de Poderes (sistema de freios e contrapesos), o Poder Judiciário atua no controle da conformidade dos atos e normas produzidos por todos os Poderes em relação ao ordenamento jurídico pátrio – exercendo o controle da legalidade e da constitucionalidade. O Poder Judiciário, em regra, exerce apenas o controle de constitucionalidade e legalidade dos atos e normas, todavia, pode exerce o controle sobre o mérito (conveniência e oportunidade) de seus próprios atos.

Do tema, há grande discussão doutrinária sobre a interferência do Poder Judiciário na definição ou implementação das políticas públicas (judicialização das políticas públicas), para, dentre outras motivações, se obter prestações positivas nas áreas da saúde, educação, direitos sociais etc., fundando-se em postulados como garantia ao mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana. A despeito da controvérsia gerada pelo denominado “ativismo judicial”, para a prova do Exame de Ordem, acreditamos que a informação que deve ser levada é a de que o instrumento adequado no caso de omissão do Poder Publico para a elaboração ou implementação de politicas públicas é a “ação direta de inconstitucionalidade por omissão” ou o “mandado de injunção”.

Uma outra importante característica do controle jurisdicional é que esse não atua de oficio. Isto é, para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional deverá necessariamente provocado, fato que o diferencia dos dois outros controles – o controle administrativo e o controle legislativo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define que o Judiciário pode:

Do rol elencado pela professora fazemos duas observações. Quanto aos atos políticos, Di Pietro argumenta que, diante do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no supracitado inciso XXXV, do art. 5º da CF, os atos políticos podem ser objeto de controle do Poder Judiciário, todavia, esse controle será exercido mediante provocação. Em relação aos atos interna corporis, Maria Sylvia Zanella Di Pietro argumenta que, “em regra não são apreciados pelo Poder Judiciário, porque se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos; no entanto, se exorbitarem em seu conteúdo, ferindo direitos individuais e coletivos, poderão também ser apreciados pelo Poder Judiciário”[3].

Em relação aos atos discriscionários, Di Pietro ponderá que esses poderão ser objeto de apreciação judicial, desde que não seja invadida os aspectos subjetivos da conveniencia e oportunidade atribuidos à Admisitração. A ilustrissima professora pondera que, “não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário”[4]. Logo, sendo um ato discricionário, mas que esteja eivado de alguma ilegalidade, ao encontro do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, tal ato poderá ser objeto de controle jurisdiconal por parte do Poder Judiciario.

Para que seja apreciado um ato administrativo o particular poderá impetrar qualquer ação judicial, bem como, os remédios constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública.

Importante destacar que o resultado deste controle pode resultar na anulação do ato e, jamais, na sua revogação, o Poder Judiciário poderá revogar apenas seus próprios atos, quando do exercício de sua função atípica.

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10.2.3. Controle Legislativo

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os órgãos do Poder Executo, as entidades da administração indireta e o Poder Judiciário deve se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal. Segundo Di Pietro, “não podem as legislações complementar ou ordinária e as Constituições estaduais prever outras modalidades de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes; o controle constitui exceção a esse princípio, não podendo ser ampliado fora do âmbito constitucional”[5]. O controle legislativo pode ser compreendido pelo (i) controle político e (ii) pelo controle financeiro realizado pelos órgãos legislativos de cada esfera. A seguir vamos elencar as principais hipóteses relativas às duas modalidades de controle exercido pelo legislativo.

Pelo controle político exercido pelo Poder Legislativo temos a possibilidade da convocação de Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem informações (art. 50, CF). Outra hipótese prevista pela Carta Maior são os poderes aferidos às comissões parlamentares de inquérito para investigar (art. 58, § 3º, CF/88).

Outra hipótese de controle político exercido pelo Poder Legislativo, também explorada pelas provas, é a competência de o Senado Federal processar e julgar Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, CF). Ainda, o Poder Legislativo poderá sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V, CF). Notemos que, em todos os casos é a Constituição Federal que prevê tais controles.

Quanto ao controle financeiro, a Constituição Federal define que o controle externo será realizado pelo Congresso Nacional (pelo princípio da simetria pelos respectivos órgãos legislativos de cada esfera), e o controle interno a ser exercido por cada Poder (art. 70, CF/88).

Dessa forma, o controle financeiro contemplará:

No que tange ao controle interno, a Constituição Federal determinou que competirá a todos os Poderes a manutenção, de forma integrada, de sistema de controle interno, que possuirá as seguintes finalidades (art. 74, CF):

Em relação ao controle externo, a seguir estudaremos as principais competências constitucionais dos Tribunais de Contas – Tribunal de Contas da União, dos Estados e dos Municípios. Mas antes vamos treinar.