7.4. Critérios de Julgamento

Os critérios de julgamento são os parâmetros utilizados para que a Administração Pública escolha a proposta mais vantajosa. A Nova Lei de Licitações adotou a nomenclatura “critérios de julgamento” abandonando, portanto, a denominação trazida pela Lei nº 8.666/93- “tipo de licitação”. A despeito da mudança de denominação, em termos gerais, a NLLC não trouxe grandes alterações quando comparada com a antiga Lei de Licitações. Das alterações, destacamos a inclusão dos critérios: maior desconto, conteúdo artístico e maior retorno econômico[1].

Ok... agora vamos adentrar agora a NLLC! Conforme a Lei nº 14.133 de 2021, as propostas serão julgadas de acordo com os seguintes critérios: menor preço, maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; maior retorno econômico. Vamos à leitura do art. 33 da NLLC:

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I - menor preço;

II - maior desconto;

III - melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV - técnica e preço;

V - maior lance, no caso de leilão;

VI - maior retorno econômico.

O art. 34, da NLLC destaca que, quando a Administração utilizar os critérios de julgamento (1) menor preço ou (2) maior desconto e, quando couber, (3) técnica e preço, considerará, além do valor nominal da proposta, o menor dispêndio, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação. O menor dispêndio equivale a um menor gasto. O parágrafo 1º, do art. 34, elenca uma série de despesas que formam o custo indireto da proposta que, por sua vez, poderá ser considerado para a definição do menor dispêndio.

Art. 34 (...) § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

Dessa forma, na formação dos custos indiretos poderão ser consideradas, além de outras vinculados ao seu ciclo de vida, sempre que objetivamente mensuráveis, as seguintes despesas: (i) de manutenção, (ii) utilização, (iii) reposição, (iv) depreciação e (v) impacto ambiental do objeto licitado.

Logo:

 Não devemos confundir critérios de julgamento com as modalidades de licitação. Os critérios de julgamento são os parâmetros que serão utilizados para a seleção da proposta mais vantajosa (menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; maior retorno econômico). As modalidades de licitação são os procedimentos licitatórios que serão utilizados a depender do objeto da contratação (concorrência, pregão, leilão, concurso, diálogo competitivo).

Mas os dois conceitos são interligados pela NLLC. Diante disso, montamos uma tabela comparativa com os critérios de julgamento utilizados para cada modalidade de licitação:

Observação: para o diálogo competitivo a lei não estabeleceu qual seria o critério de julgamento a ser adotado.

Agora sim! Vamos aos critérios de julgamento.

 

7.4.1. Menor preço

O tipo “menor preço” é a regra nas contratações da Administração Pública. O menor preço é utilizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta com o menor valor, de acordo com as especificações do edital. Como visto na parte introdutória, se forem objetivamente mensurados, as despesas de manutenção, de utilização, de reposição, de depreciação e impacto ambiental poderão ser considerados para a formação do custo indireto e, por consequência, na formação do menor dispêndio.

Para a modalidade pregão e concorrência poderá ser utilizado o critério de julgamento “menor preço”.

 

  

7.4.2. Maior desconto

Conforme o critério de julgamento “maior desconto” a proposta vencedora será aquela que oferecer o menor desconto em relação ao preço global, que é fixado no edital de licitação. Logo, esse critério se diferencia do “menor preço” pois, no “maior desconto” a referência é o desconto proposto pelo licitante em relação ao preço global previsto no edital; já no “menor preço”, será vitoriosa a proposta que atenda aos critérios previstos no edital e que tenha o menor valor. 

Observação: O desconto proposto pelo licitante será estendido aos eventuais termos aditivos (art. 34, § 2º, da NLLC).

No critério de julgamento “maior desconto”, assim como ocorre com no “menor preço” e, quando couber, na “técnica e preço”, será considerado também o menor dispêndio.

O art. 24 da NLLC traz uma informação importante. A discricionaridade que a Administração tem em adotar o orçamento sigiloso não é aplicada quando o critério de julgamento utilizado for “maior desconto”. Aqui o raciocínio é simples, para que o licitante conceda o “maior desconto” é necessário que o preço global de referência seja informado.

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

II - (VETADO).

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. (Grifo nosso)

Da mesma forma que ocorre com o “menor preço”, no “maior desconto” poderá ser utilizado nas modalidades pregão e concorrência.

 

Observação: o maior desconto é utilizado na contratação de leiloeiro oficial (art. 31, § 1º, da NLL).

 

7.4.3. Maior lance

O critério de julgamento “maior lance” é utilizado apenas na modalidade de licitação leilão. Isto é, na alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos será utilizado o critério de julgamento “maior lance” quando for adotado o procedimento licitatório (no caso, sempre será o leilão). Ou seja, a proposta vitoriosa será aquela que oferecer o maior valor em seu lance.

 

7.4.3. Técnica e preço e melhor técnica ou conteúdo artístico

Aqui analisaremos em conjunto os critérios de julgamento: técnica e preço e melhor técnica ou conteúdo artístico, pois a NLLC definiu regras semelhantes para esses critérios.

O critério de julgamento “técnica e preço” é o cotejo entre dois parâmetros: (i) a melhor técnica e (ii) o melhor preço (por isso esse critério recebe essa denominação – “técnica e preço”). Portanto, a Administração, quando julgar as propostas, selecionará aquela que seja mais vantajosa analisando os dois critérios – a técnica empregada e o preço proposto.

Segundo o art. 36 da NLLC, na “técnica e preço” a proposta vencedora será aquela que obtiver a maior pontuação alcançada a partir da ponderação das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta (art. 36, primeira parte, da NLLC). Ao encontro do princípio do julgamento objetivo, os critérios que serviram de base para o cálculo da pontuação das notas serão objetivos e estarão previstos no edital (art. 36, segunda parte, da NLLC). Perfeito, agora vamos ler juntos o art.36 da NLLC:

Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta. (Grifo nosso)

Quanto ao critério ora estudado devemos levar duas informações importantes. Em primeiro lugar, o critério de julgamento “técnica e preço” é utilizado exclusivamente na concorrência. Assim, quando for citado o critério de julgamento “técnica e preço” na questão, necessariamente estaremos diante de uma concorrência (art. 6º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da NLLC).

Importante: novamente, o critério de julgamento “técnica e preço” é utilizado apenas na modalidade de licitação concorrência.

A segunda informação importante para levarmos para a prova é que: o Estudo Técnico Preliminar (ETP) deverá demonstrar porque a Administração escolheu o critério de julgamento “técnica e preço” (art. 36, § 1º, da NLLC). Aqui devemos fazer um parêntese para explicarmos melhor o que é o ETP.

O ETP é o documento que compõe a fase de planejamento de uma contratação pública, esse documento tem por objetivo demonstrar o interesse público envolvido e a sua melhor solução. Em outras palavras, o ETP indica o problema que deve ser resolvido e a solução mais adequada para se chegar a sua solução. Ainda, o ETP serve como base do anteprojeto, do termo de referência assim como, do projeto básico, que serão formulados caso seja concluído pela viabilidade da contratação (art. 6, inciso XX, da NLLC).

Como dito, usualmente a Administração opta pelo critério “menor preço”, todavia, se o ETP demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas são mais relevantes para que seja alçado o objeto do contrato, será indicado como critério de julgamento a “técnica e preço”. Ou seja, a utilização do critério “técnica e preço” deve ser motivada e essa motivação estará no ETP (art. 18, inciso IX, da NLLC). Quis o legislador fazer dessa forma para se evitar a utilização desarrazoável do critério “técnica e preço”, o que poderia ocasionar na imposição de critérios e condições que poderiam levar à violação da isonomia entre os licitantes, do julgamento objetivo, da proporcionalidade e da razoabilidade. Fechado os parênteses, vamos à leitura do art. 36, § 1º, da NLLC:

Art. 36. (...) § 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:

I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

IV - obras e serviços especiais de engenharia;

V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação. (Grifos nossos)

O § 1º do art. 36 da NLLC restringe a aplicação do critério de julgamento “técnica e preço” para as seguintes hipóteses de contratações:

Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

Serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

Bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

Obras e serviços especiais de engenharia;

Objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação. 

No julgamento por “técnica e preço”, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% de valoração para a proposta técnica (art. 36, § 2º).

O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica (art. 36, § 3º).

De acordo com o art. 37 da NLLC, tanto na “técnica e preço” quanto na “melhor técnica” o julgamento deverá ser realizado por:

  • Verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;
  • Atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos (1) documentos comprobatórios[2] e em (2) registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
  • Atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;

A banca referida acima terá no mínimo 3 membros e poderá ser composta de:

  • Servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública;
  • Profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei (agentes públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução do procedimento licitatório).

Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º da NLLC, cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por:

  • Melhor técnica; ou
  • Técnica e preço (na proporção de 70% para técnica e 30% para preço).

Os serviços elencados nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º da NLLC:

(i) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

(ii) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

(iii) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição.

Observação: novamente, para esses serviços elencados acima, que sua contratação ultrapasse R$ 300.000,00, será utilizado o critério de julgamento “melhor técnica” ou “técnica e preço” (esse último na proporção máxima de 70/30, ou seja, 70% relativo à técnica e 30% ao preço).

No julgamento por “melhor técnica” ou por “técnica e preço”, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente (art. 38).

Para encerrarmos esse tópico vamos à análise do critério de julgamento “melhor técnica ou conteúdo artístico”.

O julgamento por “melhor técnica ou conteúdo artístico” considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores (art. 35 da NLL).

O critério de julgamento “melhor técnica ou conteúdo artístico” poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística (art. 35, parágrafo único, da NLL).

 

7.4.5. Maior retorno econômico

O critério de julgamento “maior retorno econômico” não se trata propriamente de uma inovação no direito pátrio. Tanto a Lei nº 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (art. 18, inciso V), quanto a Lei das Estatais – Lei nº 13.303/2016 (art. 54, inciso VII) já previam expressamente esse critério de julgamento.

Mas do que se trata esse critério? Em breve síntese, no critério de julgamento “maior retorno econômico” a Administração visa selecionar a proposta que gere maior economia de despesa, que condiciona a remuneração do contratado.

O julgamento por “maior retorno econômico”, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato (art. 39 da NLLC).

Contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada (art. 6º, inciso LIII, da NLLC).

Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de “maior retorno econômico”, os licitantes apresentarão (art. 39, § 1º, da NLL):

  • Proposta de trabalho, que deverá contemplar: a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento; b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
  • Proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.

O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado (art. 39, § 2º, da NLL).

Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço (art. 39, § 3º, da NLL).

O art. 39, § 4º, da NLL, nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:

  • A diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;
  • Se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.

Por fim, o critério “maior retorno econômico” é utilizado apenas na modalidade concorrência.

[1] Em relação ao “maior desconto”, tanto a Lei nº 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (art. 18, inciso V), quanto a Lei das Estatais – Lei nº 13.303/2016, já previam expressamente esse critério.

[2] A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada (art. 88, § 3º, da NLL).