4.3. Elementos do Ato Administrativo
4.3. Elementos do ato administrativo
A doutrina é controversa quanto à denominação a ser adotada, alguns autores preferem a denominação “elementos dos atos administrativos”, sob influência dos autores civilistas, que dividem os negócios jurídicos em elementos. Já outros autores se utilizam da denominação “requisitos dos atos administrativo”, pois entendem que sejam verdadeiros requisitos de validade do ato. Ainda, há autores que consideram tais denominações como sinônimos. Para a prova do Exame de Ordem não acreditamos que tal divergência doutrinária seja objeto de cobrança, portanto, adotaremos a denominação utilizada pela ilustríssima professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, qual seja: “elementos do ato administrativo”.
A Lei nº 4.717/1965, Lei da ação popular, consagrou os elementos do ato administrativo, vejamos o art. 2º daquela Lei:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade. (grifos nossos).
Assim sendo, são elementos do ato administrativo: competência (ou sujeito); forma; objeto; motivo; finalidade.
4.3.1. Competência (ou sujeito)
O elemento da competência (ou sujeito) está relacionada com o poder atribuído ao agente público, por meio de lei, para que esse pratique determinado ato, isto é, a lei definirá as atribuições do servidor público, prevendo justamente suas funções.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que se aplica à competência três regras: a competência sempre tem como finte a lei, não podendo um órgão definir suas próprias competências; é inderrogável, isto é, a competência não pode ter seus efeitos invalidados / anulados, pois essa é conferida em benefício do interesse público; por fim, a competência pode ser delegada ou avocada, desde que não seja competência exclusiva. E é essa última característica a mais importante – a possiblidade de se delegar ou avocar a competência.
4.3.1.1. Delegação e avocação
A Lei 9.784/99, que dispõe do processo administrativo fiscal federal, trata da delegação e da avocação da competência. De acordo com o art. 11, a competência é irrenunciável, sendo essa exercida pelos órgãos administrativos que a receberam tal atribuição, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. (grifos nossos)
O ato de delegação da competência deverá especificar as matérias e poderes que serão transferidos, assim como, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, devendo o ato de delegação, ou de revogação de delegação, ser publicado em meio oficial (artigo 14, caput e § 3º, da Lei nº 9.784/99).
O importante art. 13, da Lei 9.784/99, estabelece hipóteses em que há a vedação à delegação.
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Dessa forma, não podem ser objeto de delegação da competência:
- A edição de atos de caráter normativo;
- A decisão de recursos administrativos;
- As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Já a avocação é o ato exarado em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, que autoridade hierarquicamente superior assume a competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Em síntese (para as provas):
Delegação: transferir uma determinada função (transfere-se o exercício, não a competência);
Avocação: chamar para si determinada função, superior hierárquico avoca função de subordinado.
4.3.1.2. Vício quanto ao sujeito
Nessa hipótese podem ocorrer os seguintes vícios: (i) usurpação de função público (praticado por particular que não é agente público investido de poderes, o ato é inexistente); (ii) excesso de poder (ultrapassa os limites legais de sua atribuição, o ato é nulo); (iii) funcionário de fato (quando há vício na investidura, o ato é nulo) e (iv) incompetência (o poder para a prática do ato não se inclui nas funções daquele agente, tal ato é anulável e pode ser convalidado).
COMO CAI NA PROVA?
1 - (FGV – OAB – XXXVIII Exame / 2023) Josias e Januário são servidores públicos federais de alta hierarquia e estavam conversando sobre os problemas inerentes ao exercício de suas atribuições. Enquanto Josias está extremamente exacerbado de trabalho e precisa delegar algumas de suas atribuições, para não comprometer o funcionamento da atividade administrativa, Januário entende ser necessário avocar competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, por questões excepcionais que são de extrema relevância para o interesse público.
Considerando as circunstâncias narradas, em consonância com a Lei nº 9.784/99, assinale a afirmativa correta.
A) Josias poderá delegar verbalmente parcela de sua competência, considerando que esta é renunciável por servidor de alta hierarquia.
B) Eventual delegação de competência por parte de Josias não poderá ser revogada após a sua formalização.
C) A delegação de competência por Josias só pode ser realizada para órgão que lhe seja hierarquicamente inferior.
D) A avocação temporária de competência por Januário será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.
Comentários:
Alterativa A. Incorreta. A delegação não pode ser verbal, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14, caput, da Lei nº 9.784/99).
Alterativa B. Incorreta. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14, § 2º, da Lei nº 9.784/99).
Alterativa C. Incorreta. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12, caput, da Lei nº 9.784/99).
Alterativa D. Correta. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art. 15, da Lei nº 9.784/99).
Gabarito: letra D
2 - (FGV – OAB – XXXVI Exame / 2022) A Agência Reguladora federal Alfa, criada no ano corrente, tem a intenção de formalizar um acordo de cooperação com a Agência Reguladora estadual Beta. O acordo visa à descentralização das atividades normativas, fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais, com o intuito de conferir maior eficiência à atuação das duas entidades.
Nesse contexto, à luz do disposto na CRFB/88 e na Lei nº 13.848/18, assinale a afirmativa correta.
A) O acordo de cooperação poderia ter por objeto a delegação de competência normativa da Agência Alfa.
B) A execução da fiscalização do objeto da delegação pela Agência Beta, por ser estadual, não precisa observar as normas federais pertinentes.
C) A execução de competência delegada pelo acordo de cooperação à Agência Beta independe do acompanhamento e da avaliação pela Agência Alfa.
D) A Agência Alfa, havendo delegação de competência, permanecerá como instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência delegada à Agência Beta.
Comentários:
Vamos lá. A questão cobra a Lei nº 13.848/18, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, esse é um dispositivo pouco cobrado nas provas, assim, o nível da questão é bem alto. Por isso, vamos tentar primeiro ir pelo caminho da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
O dispositivo transcrito acima é mais usual nas provas, pois trata da delegação de competências de forma genérica, todavia podemos nos orientar pela regra, qual seja: não é possível a delegação de competência: (i) para editar atos de caráter normativo; (ii) para decisão de recurso administrativo; (iii) para matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Das alternativas podemos constatar que, havendo delegação de competência, permanecerá como instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência delegada à Agência Beta (alternativa D é a correta).
Agora sim, adentrando a Lei nº 13.848/18 temos tal vedação no art. 34, § 1º, “havendo delegação de competência, a agência reguladora delegante permanecerá como instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência delegada”.
Gabarito: letra D
4.3.2. Objeto
O objeto do ato está relacionado diretamente com seus efeitos jurídicos, essa é a lição da professora Maria Zanella Di Pietro:
objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Sendo o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, ele só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. Esse efeito jurídico é o objeto ou conteúdo do ato. Para identificar-se esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe[1]. .
Dessa forma, justamente esse efeito jurídico é o objeto do ato.
Ainda segundo Di Pietro, assim como ocorre no direito privado, o objeto do ato administrativo: (1) deve ser lícito, ou seja, deve estar em consonância com a lei vigente; (2) deve ser possível, logo, o ato deve poder ser realizado no mundo dos fatos e do direito; deve ser certo, isto é, o ato deve indicar o destinatário, o tempo, os efeitos e o lugar; (4) por fim, o ato administrativo deve ser moral, logo, deve estar de acordo com os padrões comuns de comportamento.
4.3.2.1. Vício quanto ao objeto
O vício em relação ao conteúdo (objeto), pode se originar de dois defeitos: (i) objeto materialmente impossível (exige-se uma conduta impraticável, leva à inexistência do ato); (ii) objeto juridicamente impossível (a prática do ato importa violação à lei ou outro ato normativo, o ato é nulo se contrário à lei, ou inexistente se tipificar um crime).
4.3.3. Forma
A forma é o modo como o ato se exterioriza. Segundo a professora Di Pietro, a forma possui duas concepções: a restrita e a ampla.
- A forma em uma concepção restrita - é a exteriorização do ato em si, que poderá possuir forma escrita ou verbal, de decreto, de resolução etc. Quanto à forma escrita temos como exemplo: a concessão, a autorização, a permissão, a licença, a nomeação etc., Já como exemplo de ato administrativo não escrito temos: o silvo do guarda de trânsito, as placas de sinalização de trânsito, os gestos do agente de segurança etc.
- A forma em uma concepção ampla - pela acepção ampla da forma, é verificado se o ato administrativo cumpriu com todas as formalidades que deveriam ter sido observadas.
Nesse contexto, o caput do art. 22, da Lei nº 9.784/99, prescreve que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Já o § 1º do mesmo art. 22 estabelece que os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
Ou seja, se a lei exigir forma determinada, a Administração deve produzir os atos de acordo com o mandamento da norma, se não houver regra disciplinadora, caberá à Administração decidir qual deverá ser a forma mais adequada para a realização do ato administrativo.
4.3.3.1. Vício quanto à forma
O vício de formação em relação à forma se dará quando o ato é praticado com inobservância das formalidades indispensáveis à formação do ato, nesse caso torna o ato anulável, logo, poderá ser convalidado.
4.3.4. Finalidade
O elemento da finalidade tem conexão com o princípio da impessoalidade, pelo elemento, o ato precisa ser praticado visando o fim público, ou seja, atender ao interesse público, sempre de forma impessoal e imparcial.
Do mesmo modo que a forma, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide a finalidade em dois sentidos:
- A finalidade em um sentido amplo - está relacionada com o interesse público em si, nessa acepção, é observado se o ato administrativo atingiu ou não a finalidade do interesse da coletividade.
- A finalidade em um sentido restrito - por seu turno, é verificado se o ato administrativo atingiu a finalidade específica pela qual motivou seu nascimento.
Observação: a finalidade em sentido amplo é definida em lei, portanto, o elemento finalidade é sempre vinculado, não havendo liberdade de atuação para o agente público.
4.3.4.1. Vício quanto à finalidade
Ocorre quando o ato é praticado não se observando o interesse público (finalidade geral) ou, caso haja, interesse específico determinado em lei (finalidade específica) – art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 4.717/65. Ato praticado com vício de finalidade é nulo. Segue abaixo um quadro com o vício de competência – excesso de poder e o vício de finalidade – desvio de poder. Por vezes as bancas comparam os dois institutos.
4.3.5. Motivo
O motivo do ato administrativo é a situação de fato e de direito que serviram de fundamento para sua produção. O pressuposto de direito é o diploma legal que fundamenta o ato, o pressuposto de fato, por seu turno, é a situação ocorrida no mundo real que fez com que a Administração produzisse o ato.
- Pressuposto de direito: é a situação descrita pela lei.
- Pressuposto de fato: é o caso em concreto.
Assim como o objeto, o motivo pode ser discricionário ou vinculado. Se o pressuposto de direito decorre de norma que disciplina que a conduta da Administração não tem margem de liberdade, estaremos diante de um motivo vinculante. Por exemplo, o ato de concessão de aposentadoria compulsória é vinculado, pois quando o servidor alcançar 75 anos não há de se falar em conveniência e oportunidade da Administração Pública, esse servidor deverá se aposentar.
De outro lado, o motivo será discricionário quando a norma que fundamenta o ato atribui certa liberdade à Administração Pública. Por exemplo, a qualificação de Organização Social será realizada mediante concessão discricionária do Poder Executivo “as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei” (artigo 1º, da Lei nº 9.637 de 1998). Nesse caso, não basta que a pessoa jurídica comprove os requisitos legais, porque a Administração fará ainda o juízo da conveniência e oportunidade para a qualificação ou não daquela pessoa jurídica como Organização Social.
De acordo com a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o motivo será discricionário quando:
- A lei não definir, fazendo com que a Administração decida.
- A lei define o motivo, mas o faz utilizando os denominados “conceitos jurídicos indeterminados”, que acabam gerando a possiblidade interpretativa da norma.
Continuando... o motivo não deve ser confundido com a motivação do ato. Para a professora Di Pietro, a motivação é a exposição, por escrito, dos motivos pelos quais o ato foi praticado, sendo, portanto, a evidenciação expressa, das razões que levaram a Administração a produzir o ato administrativo. No caso da ausência de motivação, nos casos em que há a obrigatoriedade, temos um vício de forma do ato administrativo.
Por fim, falaremos da Teoria dos Motivos Determinantes, que, em síntese, significa dizer que quando o motivo do ato é declarado, acaba por vincular o ato, devendo, portanto, ser respeitado. Em outras palavras, mesmo que o ato não tenha que ser motivado, se o for, esse motivo torna-se pressuposto de validade do ato, assim, se houver comprovação de que o motivo alegado é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo.
4.3.5.1. Vício quanto ao motivo
O vício de formação relativo ao motivo do ato ocorrerá quanto (i) o motivo dor inexistente (quando a matéria de fato ou de direito é inexistente art. 2º, p. ú., d, Lei nº 4.717/85) ou (ii) o motivo for falso (o motivo afirmado não corresponde à realidade do ocorrido). Trata-se de atos nulos.
4.3.6. Quadro síntese: elementos do ato administrativo e a discricionariedade e vinculação
Como cai na prova?
3 - (FGV – OAB – XIX Exame / 2016) Fulano, servidor público federal lotado em órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela legislação. A chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia insuficiência de servidores em São Paulo, mas não no Distrito Federal.
Considerando as normas de Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta.
A) A remoção de Fulano para o Distrito Federal é válida, porque configura ato arbitrário da Administração.
B) Não é cabível a remoção do servidor com finalidades punitivas, por se ter, em tal hipótese, desvio de finalidade.
C) A remoção pode ser feita, uma vez que Fulano não pautou sua conduta com base nos princípios e regras aplicáveis aos servidores públicos.
D) O ato de insubordinação deveria ter sido constatado por meio de regular processo administrativo, ao fim do qual poderia ser aplicada a penalidade de remoção.
Comentários:
A remoção de servidor público não deve ser utilizada como forma de punição, sendo possível apenas nos casos de ofício, devendo ser (i) no interesse da Administração, (ii) a pedido do próprio servidor no interesse da Administração; ou a pedido do servidor independentemente do interessa da Administração (art. 36, Lei 8.112/1990). Conforme o caso narrado pelo caput da questão, Fulano foi removido contra sua vontade como forma de punição por sua suposta insubordinação. Logo, estamos diante de um ato praticado com desvio de finalidade (a remoção teve a finalidade punitiva). Diante do exposto, devemos assinar como correta a assertiva: Não é cabível a remoção do servidor com finalidades punitivas, por se ter, em tal hipótese, desvio de finalidade.
Gabarito: letra B
4 - (CESPE – OAB – Exame / 2007) Acerca dos atos administrativos, assinale a opção correta.
A) Os atos administrativos são praticados apenas pela administração pública.
B) Os atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo e os de matérias de competência exclusiva, nos termos da Lei n.º 9.784/1999, não são passíveis de delegação.
C) Se o motivo que determina e justifica a prática do ato é inexistente ou é inválido, inválidos serão apenas os efeitos do ato e não o próprio ato em si.
D) Os elementos do ato administrativo que se referem ao mérito são o objeto e a finalidade.
Comentários:
De acordo com o art. 13 da Lei nº 9.784/99, não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Desta forma, nosso gabarito é: Os atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo e os de matérias de competência exclusiva, nos termos da Lei n.º 9.784/1999, não são passíveis de delegação.
Gabarito: letra B[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 286.