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7.10. Licitação nas Empresas Estatais

Após 01/07/2018 as Estatais – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista - deverão seguir os parâmetros da Lei nº 13.303/16, inclusive no que tange aos procedimentos licitatórios. A Lei nº 13.303/2016 é extensa, assim separamos alguns dos principais dispositivos atinentes à nossa matéria.

 

7.10.1. Finalidades e princípios

As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento.

Ainda, as licitações devem observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo (art. 31, Lei 13.303/2016).

 

7.10.2. Impedidas de participar da licitação e de ser contratadas

Está impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa (art. 38, Lei 13.303/2016):

  • Cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;
  • Suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;
  • Declarada inidônea pela união, por estado, pelo distrito federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;
  • Constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;
  • Cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;
  • Constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
  • Cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
  • Que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

Ainda, estão impedidos (art. 38, parágrafo único, Lei 13.303/2016):

  • À contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de licitante;
  • A quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:
    • a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;
    • b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação;
    • c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada.
  • Cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses.

Nas licitações para obras e serviços de engenharia é vedada a participação direta ou indireta (art. 44, Lei nº 13.303/2016):

  • De pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto ou o projeto básico da licitação;
  • De pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela elaboração do anteprojeto ou do projeto básico da licitação;
  • De pessoa jurídica da qual o autor do anteprojeto ou do projeto básico da licitação seja administrador, controlador, gerente, responsável técnico, subcontratado ou sócio, neste último caso quando a participação superar 5% (cinco por cento) do capital votante. 

 

7.10.3. Contratação direta: dispensada dispensável inexigibilidade

A Lei 13.303/2016 segue essa mesma lógica da Lei nº 14.133/2021, estabelecendo hipóteses de contratação direta, ou seja, situações em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível.

Sugerimos, se houver tempo, apenas a leitura dos dispositivos que compilados no quadro abaixo, mas, para a prova do Exame de Ordem, certamente é preferível a leitura das hipóteses de contratação direta descritas na Lei de Licitação e Contratos.

 

7.10.4. Critérios de julgamento

O estatuto jurídico das EP e SEM acrescentou novos critérios de julgamento para o procedimento licitatório, vejamos:

Art. 54. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I - menor preço;

II - maior desconto;

III - melhor combinação de técnica e preço;

IV - melhor técnica;

V - melhor conteúdo artístico;

VI - maior oferta de preço;

VII - maior retorno econômico;

VIII - melhor destinação de bens alienados.

 

7.10.5. Prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances e impugnação do edital

Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório (art. 39, Lei 13.303/2016):

Art. 39 (...) I - para aquisição de bens:

a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto;

b) 10 (dez) dias úteis, nas demais hipóteses;

II - para contratação de obras e serviços:

a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto;

b) 30 (trinta) dias úteis, nas demais hipóteses;

III - no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias úteis para licitação em que se adote como critério de julgamento a melhor técnica ou a melhor combinação de técnica e preço, bem como para licitação em que haja contratação semi-integrada ou integrada.

 

7.10.6. Procedimento da licitação

O procedimento licitatório da Lei 13.303/2016 segue as seguintes fases (art. 51):

    • Preparação;
    • Divulgação;
    • Apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;
    • Julgamento;
    • Verificação de efetividade dos lances ou propostas;
    • Negociação;
    • Habilitação;
    • Interposição de recursos;
    • Adjudicação do objeto;
    • Homologação do resultado ou revogação do procedimento.

A fase de habilitação poderá, excepcionalmente, anteceder a fase de apresentação de lances ou propostas, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório (art. 51, § 1º, Lei 13.303/2016).

Os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput praticados por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet (art. 51, § 2º, Lei 13.303/2016).

O estatuto jurídico das EP e SEM estabelece que, poderão ser adotados os modos de disputa aberto ou fechado, ou, quando o objeto da licitação puder ser parcelado, a combinação de ambos (art. 52, Lei 13.303/2016).

  • No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado (art. 52, § 1º, Lei 13.303/2016).
  • No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas (art. 52, § 2º, Lei 13.303/2016).

E se houver empate entre as propostas? Nos termos do art. 55, do estatuto jurídico das EP e SEM, em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

1º) disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;

2º) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

3º) os critérios estabelecidos no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (visto no item “Julgamento das propostas”).

4º) sorteio.

Em relação ao recurso, o estatuto jurídico das EP e SEM estabeleceu que, em regra, o procedimento licitatório terá fase recursal única, salvo no caso de inversão de fases (art. 59, Lei 13.303/2016).

Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles praticados em decorrência das fases de “Julgamento” e “Verificação de efetividade dos lances ou propostas” (art. 59, § 1º, Lei 13.303/2016).

Na hipótese de inversão de fases, a fase de “habilitação” preceder a fase da “apresentação de lances ou propostas”, o prazo será aberto após a habilitação e após o encerramento da fase de “verificação de efetividade dos lances ou propostas”, no mesmo prazo de 5 dias úteis (art. 59, § 2º, Lei 13.303/2016).

Finalmente, após a fase de interposição de recursos o objeto da licitação é adjudicado ao vencedor e é homologada a licitação. A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60).

Como cai na prova?

1 - (FGV – OAB – XXX Exame / 2019) Determinada empresa pública estadual, com vistas a realizar a aquisição de bens necessários para o adequado funcionamento de seus serviços de informática, divulgou, após a devida fase de preparação, o respectivo instrumento convocatório, no qual indicou certa marca, que é comercializada por diversos fornecedores, por considerá-la a única capaz de atender ao objeto do contrato, e adotou a sequência de fases previstas na lei de regência.

No curso da licitação, a proposta apresentada pela sociedade empresária Beta foi considerada a melhor, mas a sociedade empresária Alfa considerou que houve um equívoco no julgamento e apresentou recurso administrativo para impugnar tal fato, antes da habilitação, que não foi aceito. Foi dado prosseguimento ao certame, com a inabilitação da sociedade Beta, de modo que a vencedora foi a sociedade empresária Sigma, consoante resultado homologado.

Considerando o regime licitatório aplicável às empresas estatais e as circunstâncias do caso concreto, assinale a afirmativa correta.

A)  Existe vício insanável no instrumento convocatório, pois é vedada a indicação de marca, mesmo nas circunstâncias apontadas.

B)  A homologação foi equivocada, na medida em que a empresa pública não observou a sequência das fases previstas em lei ao efetuar o julgamento das propostas antes da habilitação.

C)  O recurso da sociedade Alfa foi apresentado em momento oportuno e a ele deveria ter sido conferido efeito suspensivo com a postergação da fase da habilitação.

D)  A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor da sociedade empresária Sigma.

Comentários:

Pessoal, em Direito Administrativo a Lei 13.303/2016 (que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios) é um dos dispositivos legais mais cobrados em provas da OAB quando o assunto é Licitação. Portanto, muita atenção com o texto desta lei!

Vamos lá. De acordo com o artigo 60 da referida lei, a homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor. Como a empresa Sigma foi a vencedora, a homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor da sociedade empresária Sigma.

Por fim, cabe destacar que, de acordo com o § 2º do artigo 109 da Lei nº 8.666/93, o recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo (habilitação ou inabilitação do licitante e julgamento das propostas) terá efeito suspensivo.

Desta forma, nosso gabarito é: A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor da sociedade empresária Sigma.

Gabarito: Letra D

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