7.4. Meio de Prova
7.4. Meios de prova
De forma didática, os meios de prova são instrumentos que as partes utilizarão para comprovar um determinado fato em juízo, ou seja, são as espécies de prova. São considerados meios de prova: depoimento pessoal; prova documental; prova testemunhal; prova pericial; inspeção judicial.
Antes de analisarmos de forma detida cada um dos meios de prova, devemos alertar que o Código de Processo Civil inseriu dois novos meios de prova: a “prova emprestada” e a ata notarial.
- Prova emprestada – Está prevista no art. 372 do CPC: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".
- Ata notarial – Está prevista no art. 384 do CPC: “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.”
Entretanto, ressaltamos que a FGV no Exame de Ordem costuma abordar os meios de prova que estudaremos a seguir, pedimos atenção especial para a prova testemunhal, que é o meio de prova mais cobrado pela banca.
7.4.1. Depoimento pessoal e interrogatório
Este meio de prova visa o interrogatório da parte, a fim de obter a confissão, em outras palavras, o depoimento pessoal é a oitiva do reclamante e do reclamado. O Código de Processo Civil diferencia o depoimento pessoal de interrogatório, entretanto, no processo do trabalho não há essa diferenciação. Vamos rever a literalidade do art. 848 da CLT:
Interessante notarmos que caberá ao juiz perguntar aos litigantes, e não às partes, assim, na seara trabalhista, o juiz, intermedeia os eventuais questionamentos formulados das partes.
O depoimento pessoal e interrogatório não tem alta incidência nas provas quando a FGV explora o tema “meios de prova”, por sua vez, tanto a prova documental quanto a prova testemunhal são tópicos reincidentes nas provas do Exame de Ordem.
7.4.2. Prova documental
A Consolidação das Leis do Trabalho, em relação às provas documentais tratou em passant, mencionando o tema nos arts. 777, 787, 780 e 830, de tal forma que, diante da omissão, aplicar-se-á, nos casos omissos, o que dispõe o Código de Processo Civil.
Primeiramente, a prova documental não está conscrita apenas em documentos escritos, mas considera-se também como prova qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie (art. 422, CPC).
Uma pergunta importante: qual é o momento para que as partes apresentem a prova documental? Resposta: nesse ponto, devemos analisar de forma distinta o momento do autor e do réu.
O autor (reclamante), em regra, apresenta a prova documental já na petição inicial (art. 434, CPC c/c art. 787, CLT), por seu turno, o réu (reclamado) comparecerá à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas (art. 845, CLT). Portanto, podemos sintetizar:
A regra está no quadro acima, todavia, nos termos do art. 435 do CPC, é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
No mesmo sentido, admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º (dever de se comportar de acordo com a boa-fé.)
Pergunta: e na fase recursal? as partes podem juntar documentos novos? Resposta: sim, todavia, a juntada dos documentos na fase recursal só se justifica quando provado (i) o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a (ii) fato posterior à sentença (Súmula nº 8 do TST). Para melhor fixarmos a Súmula nº 8 do TST vamos transcrevê-la:
Finalmente, é permitido ao advogado oferecer documento em cópia como prova documental, podendo esse ser declarado autêntico pelo próprio advogado, desde que sob sua responsabilidade pessoal (art. 830, CLT). Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos (art. 830, parágrafo único, CLT).
7.4.3. Prova pericial
O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico (art. 156, CPC). Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado (art. 156, § 1º, CPC).
Em regra, no caso de arguição em juízo de insalubridade ou periculosidade o juiz será obrigado a designar perito, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho (art. 195, § 2º, CLT). Todavia, no caso de pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas (Súmula nº 453 do TST). Assim, conforme entendimento do TST, o pagamento de adicional de periculosidade por parte da empresa, por si só, é fato que torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas, não necessitando prova pericial.
Como vimos, a realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade, no caso de insalubridade não temos exceção. Mas, conforme entendimento da OJ-SBDI-1-278, do TST, quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova (como por testemunha, por exemplo).
Por fim, recordemos a inteligência da Súmula nº 341, do TST:
É isso aí, antes de prosseguirmos vamos resolver algumas questões.
Como cai nas provas?
1 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) A papelaria Monte Fino Ltda. foi condenada numa reclamação trabalhista movida pelo ex-empregado Sérgio Silva. Uma das parcelas reivindicadas e deferidas foi o 13º salário, que a sociedade empresária insistia haver pago, mas não tinha o recibo em mãos porque houve um assalto na sociedade empresária, quando os bandidos levaram o cofre, as matérias-primas e todos os arquivos com a contabilidade e os documentos da sociedade empresária. Recuperados os arquivos pela polícia, agora, no momento do recurso, a Monte Fino Ltda. pretende juntar o recibo provando o pagamento, inclusive porque a sentença nada mencionou acerca da possível dedução de valores pagos sob o mesmo título.
De acordo com o caso apresentado e o entendimento jurisprudencial consolidado, assinale a afirmativa correta.
A) É possível a juntada do documento no caso concreto, porque provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação.
B) O momento de apresentação da prova documental já se esgotou, não sendo possível fazê-lo em sede de recurso.
C) Pelo princípio da primazia da realidade, qualquer documento pode ser apresentado com sucesso em qualquer grau de jurisdição, inclusive na fase de execução, independentemente de justificativa.
D) Há preclusão, e o juiz não pode aceitar a produção da prova em razão do princípio da proteção, pois isso diminuiria a condenação.
Comentários:
A questão cobrou a literalidade da Súmula 8, TST: “A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”.
Portanto, é possível juntar o recibo do comprovante de pagamento do 13º salário após a sentença, mesmo porque, como afirma o enunciado, a sentença nada mencionou acerca da possível dedução de valores pagos sob o mesmo título.
Assim, devemos marcar como correta a alternativa: é possível a juntada do documento no caso concreto, porque provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação.
Gabarito: letra A
2 - (FGV – OAB – XV Exame / 2014) Simone, ré em uma demanda trabalhista ajuizada por sua ex-empregada doméstica, em audiência una requereu ao juiz o adiamento para juntada de documento suplementar, que não conseguiu obter, pois se referia ao depoimento prestado pela ora autora em outro processo como testemunha, no qual confessava nunca haver laborado em horário extraordinário. O documento não foi obtido por Simone, pois, logo após a audiência daquele processo, os autos seguiram para conclusão, sem que fosse permitido a ela o acesso ao depoimento. O juiz da causa ora em audiência indeferiu o adiamento requerido por Simone, e, ao sentenciar, condenou a ao pagamento de horas extras. No prazo de recurso ordinário, Simone finalmente teve acesso ao documento que comprovava a inexistência do labor extraordinário.
Diante da situação apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) Simone poderá juntar o documento no recurso ordinário
B) Não cabe juntada do documento em recurso ordinário
C) Precluiu a possibilidade de produção da prova documental por Simone.
D) Simone só poderia juntar o documento em embargos de declaração.
Comentários:
Conforme a Súmula 8 do TST, “a juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”. Logo, Simone poderá juntar o documento no recurso ordinário.
Gabarito: letra A
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7.4.4. Prova testemunhal
Nas palavras do Carlos Bezerra Leite: “Há um consenso geral na afirmação de que a prova testemunhal é o meio de prova mais inseguro. Não obstante, tornou-se o meio mais utilizado no processo do trabalho, sendo certo que não raro constitui o único meio de prova nesse setor especializado do Poder Judiciário brasileiro”[1]. Dessa forma, a despeito da alta subjetividade relativa à prova testemunhal, na seara trabalhista é um dos principais meios probatórios utilizados pelas partes.
Pergunta: quais são as pessoas que podem testemunhar? Resposta: qualquer pessoa pode depor como testemunha, desde que seja capaz e não seja impedida ou suspeita (art. 447, caput, CPC). Entretanto, se necessário, o juiz pode admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, tais depoimentos serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer – serão simples informantes. Mesma situação se dá para as testemunhas que forem parentes até o 3º grau, amigo íntimo ou inimigo, para todas seu depoimento valerá como informantes, prescindindo de prestarem compromisso com a verdade (art. 447, §§ 4º e 5º, CPC c/c art. 829, CLT). A ver:
Abaixo transcrevemos o art. 447 da CPC, que estabelece os incapazes, os impedidos e os suspeitos.
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1º São incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
§ 2º São impedidos:
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3º São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II - o que tiver interesse no litígio. (grifos nossos)
Imperioso lembrarmos do importante entendimento do TST expresso pela Súmula 357: “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.” Assim sendo, o fato de a pessoa ter ajuizado ação contra uma empresa, não torna aquela suspeita a testemunhar noutro processo em que essa é ré.
7.4.4.1. Número de testemunhas
Outra questão pertinente é em relação ao número de testemunhas que poderão ser indicadas. No rito ordinário, cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas (art. art. 821, primeira parte, CLT).
Já no rito sumaríssimo, cada uma das partes poderá indicar até o máximo de duas testemunhas (estudaremos o rito sumaríssimo na próxima aula) (art. 852-H, § 2º, CLT). Por fim, no inquérito judicial para apuração de falta grave, cada parte poderá indicar até seis testemunhas (art. 821, segunda parte, CLT). Vamos montar um quadro para facilitar nossa revisão:
7.4.4.2. Condução coercitiva das testemunhas
No processo do trabalho, as testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. As que não comparecerem serão intimadas, de ofício ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além do pagamento de multa (art. 730, CLT), caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação (art. 825, CLT).
Particularmente, no tocante ao rito sumaríssimo, só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva (art. 852-H, § 3º, CLT).
7.4.4.3. inquirição da testemunha
Último ponto de destaque é o procedimento na inquirição da testemunha. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O juiz advertirá a testemunha que incorre incorrerá em sanção penal se fizer afirmação falsa, cala ou oculta a verdade (art. 458, caput e parágrafo único CPC).
Antes da testemunha prestarem o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais (art. 828, CLT).
No processo do trabalho, como já vimos, ao final do interrogatório das partes, tanto reclamado quanto reclamando poderão se retirar, prosseguindo a instrução com o seu representante, a seguir serão ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver (art. 848, §§ 1º e 2º, CLT). Assim, em regra, as testemunhas são ouvidas após as partes serem inqueridas, todavia, por força do § 2º do art. 775 da CLT, o juiz pode alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.
Importante, diversamente ao que estabelece o art. 459 do CPC, não se aplica ao processo do trabalho a permissão de inquirição direta das testemunhas pela parte, assim, as partes deverão inquirir as testemunhas por intermédio do juiz (art. 820, CLT c/c art. 11 da IN 39/2016).
Do tema, cabe nossas três últimas ponderações:
- As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas (art. 822, CLT).
- Se a testemunha for funcionário público civil ou militar, e tiver de depor em hora de serviço, será requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada (art. 823, CLT).
- A despesas decorrentes da nomeação de intérprete, no depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua portuguesa correrá por conta da parte sucumbente, salvo se beneficiária de justiça gratuita (art. 819, caput e § 2º, CLT).
Como cai nas provas?
3 - (FGV – OAB – XXIV Exame / 2017) Rodolfo Alencar ajuizou reclamação trabalhista em desfavor da sociedade empresária Sabonete Silvestre Ltda. Em síntese, ele afirma que cumpria longa jornada de trabalho, mas que não recebia as horas extras integralmente. A defesa nega o fato e advoga que toda a sobrejornada foi escorreitamente paga, nada mais sendo devido ao reclamante no particular.
Na audiência designada, cada parte conduziu duas testemunhas, que começaram a ser ouvidas pelo juiz, começando pelas do autor. Após o magistrado fazer as perguntas que desejava, abriu oportunidade para que os advogados fizessem indagações, e o patrono do autor passou a fazer suas perguntas diretamente à testemunha, contra o que se opôs o juiz, afirmando que as perguntas deveriam ser feitas a ele, que, em seguida, perguntaria à testemunha.
Diante do incidente instalado e de acordo com o regramento da CLT, assinale a afirmativa correta.
A) Correto o advogado, pois, de acordo com o CPC, o advogado fará perguntas diretamente à testemunha.
B) A CLT não tem dispositivo próprio, daí porque poderia ser admitido tanto o sistema direto quanto o indireto.
C) A CLT determina que o sistema seja híbrido, intercalando perguntas feitas diretamente pelo advogado, com indagações realizadas pelo juiz.
D) Correto o magistrado, pois a CLT determina que o sistema seja indireto ou presidencial.
Comentários:
No processo do Trabalho as testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente e não pelas partes, não se aplicando, portanto, o que preceitua o art. 459 do CPC, mas sim o art. 820 da CLT, senão vejamos:
Art. 820 - As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados. (grifo nosso).
Logo, devemos assinalar: Correto o magistrado, pois a CLT determina que o sistema seja indireto ou presidencial.
Gabarito: letra D
4 - (FGV – OAB – XX Exame / 2016) Em audiência trabalhista sob o rito sumaríssimo, o advogado da ré aduziu que suas testemunhas estavam ausentes. Sem apresentar qualquer justificativa ou comprovante de comunicação às testemunhas, requereu o adiamento do feito. Diante disso, estando presentes as testemunhas do autor, o juiz indagou do advogado do autor se ele concordava ou não com o adiamento, requerendo justificativa.
Sobre o caso relatado, na qualidade de advogado do autor, assinale a afirmativa correta.
A) Deve concordar com o adiamento, já que ausentes as testemunhas, essas poderão ser intimadas para comparecimento na próxima audiência.
B) Deve se opor ao adiamento, requerendo o prosseguimento do feito, pois, não havendo comprovação do convite às testemunhas, a audiência não poderá ser adiada para intimação das mesmas.
C) Deve se opor ao adiamento imediato, requerendo a oitiva de suas testemunhas e protestar por depoimentos pessoais para, na próxima audiência, serem ouvidas as testemunhas da ré.
D) Deve concordar com o adiamento, pois a lei não exige justificativa ou comprovação de convite às testemunhas.
Comentários:
Vejamos o que nos ensina o art. 852-H e seus § 2º e 3º:
Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. (...)
§ 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.
§ 3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. (grifos nossos)
Sendo assim, nosso gabarito é: Deve se opor ao adiamento, requerendo o prosseguimento do feito, pois, não havendo comprovação do convite às testemunhas, a audiência não poderá ser adiada para intimação das mesmas.
Gabarito: letra B
5 - (FGV – OAB – V Exame / 2011) A respeito da prova testemunhal no processo do trabalho, é correto afirmar que
A) em se tratando de ação trabalhista pelo rito ordinário ou sumaríssimo, as partes poderão ouvir no máximo três testemunhas cada; sendo inquérito, o número é elevado para seis.
B) apenas as testemunhas arroladas previamente poderão comparecer à audiência a fim de serem ouvidas.
C) no processo do trabalho sumaríssimo, a simples ausência da testemunha na audiência enseja a sua condução coercitiva.
D) as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de intimação e, no caso de não comparecimento, serão intimadas ex officio ou a requerimento da parte.
Comentário:
Alternativa A. Incorreta. A ação no rito sumaríssimo poderá ter até duas testemunhas e não três (art. 852-H, § 2º, CLT).
Alternativa B. Incorreta. Não é necessário arrolar testemunhas, pois as testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação (art. 825, CLT).
Alternativa C. Incorreta. A Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva (art. 852-H, § 3º, CLT).
Alternativa D. CORRETA. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação (art. 825, caput e parágrafo único, CLT).
Gabarito: letra D
6 - (VUNESP – OAB-SP – Exame / 2007) No procedimento sumaríssimo, o limite de testemunhas a serem ouvidas, como expressamente previsto em lei, será
A) decidido pelo Juízo, que poderá autorizar a oitiva de até 5 (cinco) para cada parte, pois não há limite estabelecido.
B) até 03 (três) para cada parte.
C) 01 (uma) para cada parte.
D) até 02 (duas) para cada parte.
Comentários:
Questão direta! Vamos ao esquema:
- Rito ordinário - até 3 testemunhas para cada parte
- Rito sumaríssimo - até 2 testemunhas para cada parte
- Inquérito judicial para apuração de falta grave - até 6 testemunhas para cada parte
Gabarito: letra D
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7.4.5. Inspeção judicial
A inspeção judicial é uma discricionariedade do juiz que, de ofício ou a requerimento da parte, poderá, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa (art. 481, CPC). Bem como, as partes poderão apresentar um perito ou técnico (art. 826, CLT).
Art. 826 - É facultado a cada uma das partes apresentar um perito ou técnico.
Art. 827 - O juiz ou presidente poderá argüir os peritos compromissados ou os técnicos, e rubricará, para ser junto ao processo, o laudo que os primeiros tiverem apresentado.
Voltando à legislação processual, o art. 483 do CPC dispõe que:
Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;
III - determinar a reconstituição dos fatos.
Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.
Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa (art. 484, CPC).
Finalmente, se a causa de pedir versar sobre insalubridade ou periculosidade o juiz deverá determinar prova pericial, isso decorre da inteligência do art. 195, caput e § 2º da CLT:
Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (...)
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
A Súmula 453 do TST traz uma exceção à regra de se exigir prova pericial para se comprovar a periculosidade:
[1] BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: editora, Saraiva. 2019. 17ª Ed. p. 747.