7.3. Principais jurisprudências relativas ao ônus da prova
7.3. Principais jurisprudências relativas ao ônus da prova
Quando estudamos o tema “ônus da prova”, faz-se necessário indicarmos algumas situações casuísticas em que o Tribunal Superior do Trabalho entende haver particularidades em relação àquele responsável por provar o fato.
7.3.1. Jornada de trabalho
Inicialmente devemos alertar que a Lei da Liberdade econômica (Lei nº 13.874/2019) alterou a redação do art. 74 da CLT, por conseguinte, a importantíssima Súmula nº 338 do TST, que faz remissão aquele dispositivo, sendo assim, acreditamos fortemente que a Súmula será modificada ou cancelada. Vamos ao verbete:
Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
Como dito, antes de abordarmos o inciso I, vamos às alterações promovidas pela Lei da Liberdade econômica (Lei nº 13.874/2019) no art. 74, § 2º, da CLT:
Dessa forma, o número de empregados que obriga ao estabelecimento a controlar a entrada e saída dos funcionários passa a ser de mais de 20 empregados. Tal alteração influência no ônus de provar a jornada de trabalho, pois, para estabelecimentos com até 20 empregados o ônus de provar a jornada de trabalho será do empregado, já para o estabelecimento com mais de 20 empregados, o ônus de provar será do empregador. Ainda, se a empregadora injustificadamente não juntar os cartões de ponto nos autos haverá a presunção relativa que a jornada descrita na petição inicial é verdadeira, mas caberá prova em contrário, justamente pela presunção ser relativa.
No inciso II, da supracitada Súmula nº 338, temos o entendimento de que a jornada de trabalho descrita no instrumento normativo tem presunção relativa, exemplifiquemos: vamos supor que uma determinada convenção coletiva estabelece que a jornada de trabalho será de 44 horas por semana, tal previsão tem presunção relativa em relação à veracidade daquela jornada de trabalho, isto é, aquela jornada de trabalho de 44 horas semanais poderá ser contestada.
Por fim, no inciso III temos o entendimento de que os chamados “cartões britânicos”, ou seja, aqueles cartões com horários de entrada e saída uniformes (sempre entrada assinado às 8h e saída assinada as 18h, com duas horas de almoço, por exemplo). Esses cartões com horário fixo são presumidamente inválidos como meio de prova. Nesse caso, inverte-se o ônus da prova relativo às horas extras, assim, o ônus de se provar a jornada de trabalho passa a ser do empregador (empresa), que deve provar que o empregado não cumpriu horas excedentes da jornada de trabalho.
Para finalizar nosso estudo de jornada de trabalho, vamos à leitura do polêmico § 4º, do art. 74, da CLT, incluído pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 2019).
Com a inclusão do dispositivo transcrito, é permitido aos estabelecimentos, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a utilização do chamado registro de “ponto por exceção”, isto é, será registrado apenas os horários extraordinários – como hora-extra, faltas, consultas médicas etc. ficando presumido o registro da jornada padrão do trabalhador, portanto, não há a necessidade de registro da jornada regular.
Com isso, o estabelecimento com mais de 20 empregados, mediante acordo individual, por exemplo, está autorizado a não mais anotar as entradas e saídas do empregado, tão-somente, as situações extraordinárias. Nesse caso, se o empregado ingressar com uma reclamação trabalhista solicitando pagamento de horas-extras contra estabelecimento, que adota registro de “ponto por exceção”, fundamentado por acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o ônus de provar tais horas-extras será do reclamante, se não houver o registro daquelas horas suplementares.
Como cai nas provas?
1 - (FGV – OAB – XIX Exame / 2016) José ajuizou reclamação trabalhista em face da sociedade empresária ABCD Ltda., requerendo horas extras. A sociedade empresária apresentou contestação negando as horas extras e juntou os cartões de ponto, os quais continham horários variados de entrada e saída, marcados por meio de relógio de ponto. O advogado do autor impugnou a documentação.
Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
A) Na qualidade de advogado do autor, você não precisará produzir qualquer outra prova, pois já impugnou a documentação.
B) Na qualidade de advogado da ré, você deverá produzir prova testemunhal, já que a documentação foi impugnada.
C) Na qualidade de advogado do autor, o ônus da prova será do seu cliente, razão pela qual você deverá produzir outros meios de prova em razão da sua impugnação à documentação.
D) Dada a variação de horários nos documentos, presumem-se os mesmos inválidos diante da impugnação, razão pela qual só caberá o ônus da prova à empresa ré.
Comentários:
Questão que cobra o entendimento do art. 818 da CLT e o exposto na Súmula nº 338 do TST. Senão vejamos:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
Súmula nº 338 do TST
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
Desta forma, nosso gabarito é: Na qualidade de advogado do autor, o ônus da prova será do seu cliente, razão pela qual você deverá produzir outros meios de prova em razão da sua impugnação à documentação.
Gabarito: letra C
2 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012) Cíntia Maria ajuíza reclamação trabalhista em face da empresa Tictac Ltda., postulando o pagamento de horas extraordinárias, aduzindo que sempre labutou no horário das 8h às 19h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo intrajornada. A empresa ré oferece contestação, impugnando o horário indicado na inicial, afirmando que a autora sempre laborou no horário das 8h às 17h, com 1 hora de pausa alimentar, asseverando ainda que os controles de ponto que acompanham a defesa não indicam a existência de labor extraordinário. À vista da defesa ofertada e dos controles carreados à resposta do réu, a parte autora, por intermédio de seu advogado, impugna os registros de frequência porque não apresentam qualquer variação no registro de entrada e saída, assim como porque não ostentam sequer a pré- assinalação do intervalo intrajornada. Admitindo-se a veracidade das argumentações do patrono da parte autora e com base na posição do TST acerca da matéria, é correto afirmar que
A) compete ao empregado o ônus de comprovar o horário de trabalho indicado na inicial, inclusive a supressão do intervalo intrajornada, a teor do disposto no art. 818 da CLT.
B) diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo intrajornada.
C) em se tratando de controles de ponto inválidos, ao passo que não demonstram qualquer variação no registro de entrada e saída, não poderá a ré produzir qualquer outra prova capaz de confirmar suas assertivas, porquanto a prova documental é a única capaz de demonstrar a jornada de trabalho cumprida.
D) probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir, exceto quanto ao intervalo intrajornada, cujo ônus probatório ainda pertence à parte autora.
Comentários:
Conforme leitura do caput da questão, temos o caso do famoso “registro de ponto britânico’, que é o registro “exato” e uniforme do horário de entrada e de saída, diante desse cenário hipotético devemos aplicar o item III, da Súmula 338 do TST: “III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.
Logo, inverte-se o ônus da prova, devendo a empresa Tictac Ltda. provar o horário por ela arguido (8h às 17h, com 1h de almoço). Assim, devemos assinalar que: “diante da impugnação apresentada, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial, se dele não se desincumbir por outro meio probatório, inclusive no que se refere à ausência de intervalo intrajornada”
Gabarito: letra B
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7.3.2. Término do contrato de trabalho
À luz da Súmula nº 212 do TST, o ônus de provar a demissão é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Vamos à leitura do verbete:
7.3.3. Salário família
Nos termos da Súmula nº 254 do TST, caberá ao empregado provar ao empregador o preenchimento dos requisitos para o gozo do salário-família, se comprovado, tal benefício será devido a partir da data da comprovação, vejamos a Súmula:
7.3.4. Concessão do vale-transporte
É ônus do empregador comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício (Súmula nº 460 do TST).
7.3.5. Regularidade dos depósitos do FGTS
É ônus do empregador provar a regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (Súmula nº 461 do TST).
7.3.6. Dispensa discriminatória
Conforme a inteligência da Súmula nº 443 do TST, em regra, é ônus do empregado provar a dispensa discriminatória. Entretanto, presume-se dispensa discriminatória no caso de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, nessas situações o ônus da prova será do empregador. Por fim, se for considerada inválida a demissão, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Súmula nº 443 do TST: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
7.3.7. Equiparação salarial
Por fim, é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula nº 6, VIII do TST).
7.3.8. Vínculo de emprego
Conforme entendimento do TST, em relação ao ônus de provar a existência de relação de emprego (vínculo de emprego) temos duas situações. Uma vez negado o vínculo de emprego pela parte reclamada, é ônus do autor da ação provar a existência de vínculo de emprego. De outra forma, no caso de a reclamada negar a relação de emprego, mas admitir a prestação de serviço como autônomo, o ônus de provar que a não havia relação de emprego, mas sim prestação de serviço é do empregador (réu).
Como cai nas provas?
3 - (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) Um empregado ajuizou reclamação trabalhista postulando o pagamento de vale transporte, jamais concedido durante o contrato de trabalho, bem como o FGTS não depositado durante o pacto laboral. Em contestação, a sociedade empresária advogou que, em relação ao vale transporte, o empregado não satisfazia os requisitos indispensáveis para a concessão; no tocante ao FGTS, disse que os depósitos estavam regulares.
Em relação à distribuição do ônus da prova, diante desse panorama processual e do entendimento consolidado pelo TST, assinale a afirmativa correta.
A) O ônus da prova, em relação ao vale transporte, caberá ao reclamante e, no tocante ao FGTS, à reclamada
B) O ônus da prova para ambos os pedidos, diante das alegações, será do reclamante.
C) O ônus da prova, em relação ao vale transporte, caberá ao reclamado e, no tocante ao FGTS, ao reclamante.
D) O ônus da prova para ambos os pedidos, diante das alegações, será da sociedade empresária.
Comentários:
Questão que cobra o entendimento das Súmulas nº 460 e 461 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
Súmula nº 460 do TST - É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.
Súmula nº 461 do TST - É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor.
Diante do exposto, nosso gabarito é: O ônus da prova para ambos os pedidos, diante das alegações, será da sociedade empresária.
Gabarito: letra D
4 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012) No Processo do Trabalho, em relação ao ônus da prova, assinale a alternativa correta.
A) É do empregador quanto à alegação de inexistência de vínculo de emprego, se admitida a prestação de serviços com outra qualidade.
B) É sempre do empregador nas reclamações versando sobre horas extras.
C) É sempre da parte que fizer a alegação, não importando o comportamento da parte contrária a respeito.
D) É sempre do empregador nas reclamações versando sobre equiparação salarial.
Comentários:
Como visto em nossa aula, conforme entendimento do TST, se o réu (empregador) negar o vínculo de emprego alegado pelo autor (empregado), será desse o ônus de provar a existência de tal vínculo. Agora, se o réu (empregador) negar o vínculo empregatício, mas admitir que havia a prestação de serviço, o ônus de provar tal fato passa a ser do empregador.
Gabarito: letra A