6.2. Formação dos Tratados
6.2. Formação dos Tratados
Os tratados podem ser elaborados de forma simplificada ou de forma solene.
A forma simplificada é mais ágil, com menos etapas. A forma solene é mais lenta, com mais etapas. Os tratados elaborados dessa forma são chamados executive agreements (acordos executivos).
No Brasil, esse modelo não é o padrão, mas pode ser utilizado para compromissos que não sejam gravosos ao país, e desde que haja previsão orçamentária e possibilidade de desfazimento sem grandes formalidades.
No País, a forma solene é o padrão. Tratados desse tipo são chamados “tratados stricto sensu” (em sentido estrito).
Processo de formação dos Tratados:
Vejamos, agora, os procedimentos necessários para a validade de um tratado elaborado de forma solene.
6.2.1. Negociação Preliminar
Os representantes dos Estados discutem os termos do tratado. Conforme dispõe o art. 7º da Convenção de Viena de 1969, são considerados representantes do Estado:
2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado:
a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;
b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;
c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.
No Brasil, a competência para a negociação é privativa do Presidente da República, mas ele pode delegá-la a outra autoridade (art. 84, VII e VIII, CRFB/1988):
6.2.2. Adoção e Autenticação do texto
A adoção do texto é a manifestação das partes de que consentem com o texto elaborado. Ela pode ocorrer: (1) por meio da manifestação do consentimento das partes; (2) pela maioria de 2/3 dos presentes e votantes se as partes estiverem em uma conferência internacional; (3) por qualquer outra regra adotada por votação de 2/3 das partes.
Vejamos o artigo 9º da Convenção de Viena de 1969:
1. A adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração, exceto quando se aplica o disposto no parágrafo 2.
2. A adoção do texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.
A autenticação torna o texto definitivo. O processo da autenticação (1) pode estar previsto no texto, (2) pode ser acordado entre as partes ou (3) pode se concretizar com a assinatura das partes. Vejamos o artigo 10 da Convenção de Viena de 1969:
O texto de um tratado é considerado autêntico e definitivo:
a) mediante o processo previsto no texto ou acordado pelos Estados que participam da sua elaboração; ou
b) na ausência de tal processo, pela assinatura, assinatura ad referendum ou rubrica, pelos representantes desses Estados, do texto do tratado ou da Ata Final da Conferência que incorporar o referido texto.
6.2.3. Assinatura
É a manifestação da parte acenando que está predisposta a celebrar o tratado. Ainda não há vinculação, ou seja, as partes ainda não estão juridicamente obrigadas a cumprir o texto tratado.
Contudo, já estão obrigadas a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade do tratado, conforme dispõe o artigo 18 da Convenção de Viena de 1969:
Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando:
a) tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou
b) tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada.
No Brasil, a competência para assinatura também é do Presidente da República, que pode se fazer substituir por qualquer pessoa a quem conceder uma Carta de Plenos Poderes[1].
6.2.3.1. Autorização pelo Congresso Nacional
Enquanto isso, no Brasil, entre a Assinatura e a Ratificação:
No Brasil, impera a teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos. Isso significa que a ratificação de um tratado depende da concordância do Poder Executivo e do Poder Legislativo.
Após a assinatura, o Poder Executivo encaminha o texto do futuro tratado ao Poder Legislativo (primeiro Câmara dos Deputados, depois Senado Federal), solicitando aprovação. Assim, o Congresso Nacional aprova o tratado e autoriza o Chefe do Poder Executivo a ratificar o tratado. Ambas as competências estão expressas na Constituição Federal. Dessa forma, devemos ler de forma conjunta o que dispõe o art. 49, I e o art. 84, VIII:
CF. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...)
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Em sua manifestação o Congresso Nacional pode rejeitar ou aprovar o texto do tratado:
- Caso haja rejeição na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, essa informação é enviada ao Presidente da República, que não poderá ratificar o tratado (lembre-se: é preciso a junção das vontades).
- Se houver aprovação do Congresso Nacional, é publicado um decreto legislativo que autoriza o Presidente da República a ratificar o tratado.
Por fim, após a publicação de um decreto legislativo aprovando o tratado o Presidente da República ratifica o tratado e promulga/publica um decreto executivo que internaliza o tratado ratificado.
6.2.3.2. Tratados em geral e tratados de Direitos Humanos
O texto do futuro tratado, em regra, será aprovado, em cada uma das Casas, por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Tratados em geral, aprovados conforme esse rito comum, recebem o status de lei ordinária, portanto não poderão disciplinar matérias reservadas à lei complementar.
Por sua vez, se o tratado for de Direitos Humanos, poderá receber o status supralegal ou de emenda constitucional. Se o tratado de Direitos Humanos for aprovado pelo rito comum possuem natureza supralegal (estão acima das leis, mas abaixo da Constituição). Se o tratado de Direitos Humanos for aprovado conforme o rito de emenda constitucional terá esse status, ou seja, deverá ser aprovado, em cada Casa, em dois turnos de votação, por 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 5º, §3º, CRFB/88).
Esquematizando temos que:
Vamos resolver algumas questões, elas são antigas, mas são muito boas para exercitamos nosso conhecimento.
Como cai na prova?
1 - (CESPE / CEBRASPE – OAB –Exame / 2010) Os tratados internacionais sobre direitos humanos firmados pela República Federativa do Brasil serão equivalentes às emendas constitucionais, se forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
A) em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
B) em dois turnos, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros.
C) em único turno, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros.
D) em único turno, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Comentários:
Por força do parágrafo 3º do art. 5º da CF/1988, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Gabarito: Letra A
2 - (ND – OAB-DF – Exame de Ordem / 2006) Indique a assertiva CORRETA:
A) os tratados internacionais, segundo o entendimento jurisprudencial brasileiro, possuem status de Emenda Constitucional;
B) a Constituição admite a submissão de nacionais à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação o país tenha manifestado adesão;
C) em hipótese alguma será concedida a extradição de brasileiro;
D) a competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais é exclusiva do Presidente da República e estão sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Comentários:
Alternativa A. Incorreta. Apenas os tratados que seguiram o trâmite disposto pelo parágrafo 3º do art. 5º da CF/88 terão status de Emenda Constitucional, vejamos a literalidade da norma constitucional: “art. 5º (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Alternativa B. CORRETA. Repete o texto constitucional, a ver: “art. 5º (...)§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
Alternativa C. Incorreta. A CF/1988 preve hipótese de extradição de brasileiro, in verbis:”art. 5º (...) LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”;
Alternativa D. Incorreta. A competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais e privativa do Presidente da República e estão sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF/1988).
Gabarito: Letra C
3 - (ND – OAB-DF – Exame de Ordem / 2006) A competência para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional é do:
A) Congresso Nacional;
B) Ministro das Relações Exteriores;
C) Presidente da República;
D) Supremo Tribunal Federal.
Comentário:
Questão direta. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I, CF/88).
Gabarito: Letra A
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6.2.4. Ratificação
É o consentimento definitivo da parte. Conforme nos ensina Francisco Resek, a ratificação “é o ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se”. Esse consentimento definitivo pode incluir reservas ao texto aprovado. A reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar/ ratificar/ aceitar/ aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado (artigo 1, “d”, Convenção de Viena de 1969). Segundo o artigo 19 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969:
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que:
a) a reserva seja proibida pelo tratado;
b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou
c) nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.
A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, enquanto analisam a aprovação, podem sugerir reservas a algum dispositivo do futuro tratado. Nesse caso, o Presidente da República é obrigado a apresentar tais reservas quando for ratificar o tratado (junção de vontades). O Presidente também pode formular reservas ao ratificar, sem a necessidade de submeter essas novas reservas ao Congresso[2].
Apenas mais duas observações finais:
- Quando os tratados são multilaterais, é provável que seja eleito um “depositário”, que pode ser um ou mais Estados, uma organização internacional ou o principal funcionário administrativo dessa organização. As principais funções do depositário são receber ratificações e registrar o tratado.
- A ratificação do organismo internacional é chamada “ato de confirmação formal”.
6.2.5. Entrada em vigor no plano internacional
O tratado entra em vigor: (1) na data e forma previstas no seu texto; ou (2) conforme acordado pelas partes. Se não houver previsão de data e forma no tratado, nem tenha sido acordada pelas partes, a entrada em vigor ocorre quando todas as partes manifestarem seu consentimento. Quando os tratados são multilaterais, o mais comum é que seja definido um número mínimo de ratificações para a entrada em vigor.
O artigo 53 da Convenção de Viena de 1969 dispõe que “é nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral”. Lembre-se: normas imperativas de direito internacional geral (jus cogens) são de extrema importância e todos têm o dever de observá-las.
6.2.6. Registro e publicidade
Após sua entrada em vigor, os tratados são remetidos ao Secretariado das Nações Unidas para registro e publicação.
[1] A Carta de Plenos Poderes é “um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado” (art. 2º, “c”, Convenção de Viena de 1969).
[2] Ramos, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Pg. 516.