5.2. Fontes de Direito Internacional
5.2. Fontes de Direito Internacional
5.2.1. Fontes materiais e fontes formais
Conforme nos ensina Valerio de Oliveira Mazzuoli, as fontes materiais são “fontes de produção (elaboração) de certa norma jurídica, decorrendo, v.g., de necessidades sociais, econômicas, políticas, morais, culturais ou religiosas.” Portanto, tais fontes decorrem de fatos que demonstram a necessidade da norma, como por exemplo: terrorismo, degradação ambiental, experimentos nucleares etc.
Por outro lado, as fontes formais, também da perspectiva do professor Valerio de Oliveira Mazzuoli, “são os métodos ou processos de criação de uma norma jurídica, ou seja, as diversas técnicas que permitem considerar uma norma como pertencente ao universo jurídico.”
Dessa forma, as fontes formais, em síntese análise, são a exteriorização do que se pretende proteger. Para a prova, focaremos nossas atenções para o estudo mais detalhado das fontes formais do direito internacional.
5.2.2. Fontes em espécie
O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça de 1920 lista as fontes formais (rol exemplificativo):
Artigo 38
A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
Portanto, são fontes do direito internacional as convenções internacionais (os tratados), costume internacional, princípios gerais de direito, jurisprudência e doutrina. O artigo menciona, ainda, que tais fontes não prejudicarão a ex aequo et bono (equidade), desde que os Estados litigantes concordem. Por fim, o artigo 38 não estabelece hierarquia entre as fontes, assim, um determinado posicionamento doutrinário, por exemplo, é capaz de derrogar um costume internacional e vice-versa.
5.2.3. Outras fontes
Há também outras fontes não mencionadas no Estatuto da CIJ: analogia e equidade; atos unilaterais dos Estados; decisões das organizações internacionais; soft law; jus cogens.
Para compreendermos melhor, assim como ocorre no Direito Civil, na solução de conflitos, quando não há norma aplicável, poder-se-á se utilizar da analogia ou equidade (ex aequo et bono), este último, como vimos, deve a haver a anuência das partes.
Os atos unilaterais dos Estados e as decisões das organizações internacionais são aqueles que produzem efeitos no cenário internacional.
Soft law é o instrumento contendo diretrizes não obrigatórias e maleáveis, por exemplos: a Declaração Universal dos Direitos Humanos; a Agenda 21 (plano de ação formulado ao final da ECO-92); as recomendações da OIT.
Já a norma jus cogens, também chamada norma imperativa de direito internacional geral, é uma norma de direito internacional que protege um bem de importância fundamental para a sociedade internacional. Ela não pode ser derrogada pela vontade de um sujeito de direito internacional.
Assim, ainda que não queira, o sujeito de direito internacional deverá observar a jus cogens. Segundo a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, “norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional (...) como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza” (art. 53).
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – IV Exame / 2011) Com relação à chamada “norma imperativa de Direito Internacional geral”, ou jus cogens, é correto afirmar que é a norma
A) prevista no corpo de um tratado que tenha sido ratificado por todos os signatários, segundo o direito interno de cada um.
B) reconhecida pela comunidade internacional como aplicável a todos os Estados, da qual nenhuma derrogação é permitida.
C) aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas e aplicável a todos os Estados membros, salvo os que apresentarem reserva expressa.
D) de direito humanitário, expressamente reconhecida pela Corte Internacional de Justiça, aplicável a todo e qualquer Estado em situação de conflito.
Comentários:
Como vimos, a norma jus cogens é uma norma de direito internacional que protege fundamentos caros à humanidade, como por exemplo: proibição da escravidão, proibição à tortura, proibição ao tráfico humano etc. Logo, as normas jus cogens não podem ser derrogadas.
Gabarito: Letra B
2 - (CESPE / CEBRASPE – OAB – Exame / 2008) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional?
A) Tratado.
B) Decisões de tribunais constitucionais dos estados.
C) Costume.
D) Princípios gerais de direito.
Comentários:
Questão direta, mas boa para fixação. Nos termos do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça de 1920, das alternativas a única fonte não enumerada são as “Decisões de tribunais constitucionais dos estados”.
Gabarito: Letra C