5.2. Publicidade
5.2. Publicidade
5.2.1. Publicidade e propaganda
O Código de Defesa do Consumidor não conceitua a publicidade. Nas palavras de Maria Eugênia Reis Finkelstein e Fernando Sacco Neto, “a publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda possui um fim ideológico, religioso, filosófico, econômico ou social. A publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre na propaganda”[1].
Dessa forma, a publicidade tem como premissa a finalidade comercial, podendo ser entendida como uma técnica de comunicação em massa para informar sobre um produto ou um serviço. Já a propaganda tem o intuito de propagar uma ideia, não necessariamente com fins comerciais, por exemplo, se o Governo decide promover peças de comunicação em massa para incentivar a população a se vacinar contra COVID-19, tal ação, por óbvio, não terá finalidade lucrativa, sendo, portanto, uma propaganda e não uma publicidade.
Assim sendo, nosso objeto de estudo é a publicidade e não a propaganda.
5.2.2. Princípio da identificação da publicidade
O CDC inicia a “Seção III – Da Publicidade”, dispondo que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal – princípio da identificação da publicidade (art. 36, CDC).
Portanto, obstaculiza o princípio da identificação da publicidade, peça publicitária dissimulada (peça jornalística, cujo objetivo é promover um produto ou serviço) ou peça publicitária subliminar (mensagem captada num nível inconsciente) ou peças publicitárias clandestina (o denominado merchandising, que são publicidades inseridas de forma indireta no contexto de uma apresentação, programa, novela etc.).
5.2.3. Publicidade lícita e ilícita (princípio da veracidade)
Como vimos em nosso primeiro encontro, é direito do consumidor a proteção a publicidade enganosa e abusiva (art. 6º, IV, CDC), logo, a publicidade deve ser lícita. Mas o que seria publicidade lícita e ilícita? A publicidade lícita é aquela que respeita os ditames do Código de Defesa do Consumidor, bem como demais normas pertinentes em relação ao tema.
De outro lado, a publicidade ilícita é aquela que vai de encontro às normas dispostas no CDC ou qualquer outra do sistema jurídico vigente. O CDC estabelece os tipos de publicidade ilícita: publicidade enganosa e publicidade abusiva. Vamos estudá-las a seguir!
5.2.4. Publicidade enganosa
A publicidade enganosa esta disciplinada no § 1° do art. 37, CDC, a ver:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...)
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Dessa forma, a publicidade enganosa é aquela que é inteiramente ou parcialmente falsa, que seja capaz de induzir o consumidor ao erro em relação ao produto ou serviço. Importante, a publicidade enganosa pode ser por comissão ou omissão:
- Publicidade enganosa por comissão: é a publicidade que afirma algo falso ou algo que não condiz com a realidade ou inexista, influenciando o consumidor a adquirir o produto ou serviço;
- Publicidade enganosa por omissão: é a publicidade que deixa de informar algo essencial sobre o produto ou serviço, influenciando o consumidor a adquirir o produto ou serviço.
Do tema, é importante verificarmos que o STJ entendeu que, não se configura publicidade enganosa, por si, anúncio publicitário que informa que o valor do frete não está incluído no valor do produto e não especifica qual é o valor do frete (EDcl no REsp 1159799 / SP).
De outro lado, o STJ entende que, caracteriza publicidade enganosa a omissão da informação de preço e a da forma de pagamento e que somente pode ser obtida tal informação mediante ligação telefônica tarifada e onerosa ao consumidor, independentemente de este adquirir ou não o produto (STJ, REsp 1.428.801/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., DJe 13-11-2015).
5.2.5. Publicidade abusiva
A publicidade abusiva está voltada para a saúde, segurança, dignidade do consumidor, valores sociais e ambientais. O CDC disciplina a publicidade abusiva no art. 37, § 2º, CDC, senão vejamos:
As hipóteses descritas no dispositivo acima são exemplificativas, sendo, de forma esquemática, as situações que caracterizam publicidade abusiva:
- A publicidade que incite à violência;
- A publicidade explore o medo ou a superstição;
- A publicidade se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança;
- A publicidade que desrespeita valores ambientais;
- A publicidade seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
5.2.6. Crime no cometimento de publicidade enganosa ou abusiva
O CDC tipifica como conduta criminosa a publicidade enganosa ou abusiva, transcrevemos os arts. 67, 68 e 69:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa. (Grifo nosso)
Não acreditamos na possibilidade de a FGV vir a cobrar as tipificações penais na prova do Exame de Ordem, entretanto sugerimos a leitura para conhecimento.
5.2.7. Princípio da inversão do ônus da prova
O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina (CDC, art. 38).
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XX Exame - Reaplicação Salvador/BA / 2016) Florinda, assistindo a um canal de TV fechada, interessou-se por um produto para exercícios físicos. Acompanhando a exposição de imagens, sentiu-se atraída pela forma de “pagamento sem juros, podendo ser parcelado em até doze vezes”. Ao telefonar para a loja virtual, foi informada de que o parcelamento sem juros limitava-se a duas prestações. Além disso, a ligação tarifada foi a única forma de Florinda obter as informações a respeito do valor do produto, já que o site da fornecedora limitava-se a indicar o que já estava no anúncio de TV. Sentindo-se enganada por ter sido obrigada a telefonar pagando a tarifa, bem como por ter sido induzida a acreditar que o pagamento poderia ser parcelado em doze vezes sem juros, Florinda procurou um advogado.
Assinale a opção que apresenta a orientação dada pelo advogado.
A) Há publicidade enganosa somente em razão da obscuridade quanto ao parcelamento sem juros, não havendo abusividade quanto à necessidade de ligação tarifada para obtenção de informação a respeito de valor e formas de pagamento.
B) Não há publicidade enganosa na situação narrada, na medida em que essa deve se dar por conduta ativa do fornecedor, não havendo previsão para a modalidade omissiva.
C) Inexiste publicidade enganosa, na medida em que as informações sobre o produto foram claras. Quanto ao preço e à forma de pagamento, essas somente devem ser passadas àqueles que se interessam pelo produto.
D) Há publicidade enganosa por omissão quanto ao preço e à forma de pagamento, que não foram fornecidos de forma clara para o consumidor, bem como caracterizou-se abuso a imposição do ônus da ligação tarifada à consumidora que buscava obter tais informações.
Comentários:
Inicialmente, nos termos do art. 6º, inciso III, é direito do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. Ainda, o CDC estabelece que é proibida toda publicidade enganosa, ainda que essa seja por omissão, ou seja, quando a publicidade deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço (art. 37, caput e § 3º, CDC). Por fim, o CDC veda ao fornecedor de produtos ou serviços, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, sendo essa considerada uma prática abusiva (art. 39, inciso V, CDC). Dessa forma, o advogado deverá orientar Florinda da seguinte forma, “há publicidade enganosa por omissão quanto ao preço e à forma de pagamento, que não foram fornecidos de forma clara para o consumidor, bem como caracterizou-se abuso a imposição do ônus da ligação tarifada à consumidora que buscava obter tais informações”.
Gabarito: Letra D
2 - (FGV – OAB – II Exame / 2010) Sobre o tratamento da publicidade no Código de Defesa do Consumidor, é correto afirmar que:
A) a publicidade somente vincula o fornecedor se contiver informações falsas.
B) a publicidade que não informa sobre a origem do produto é considerada enganosa, mesmo quando não essencial para o produto.
C) o ônus da prova da veracidade da mensagem publicitária cabe ao veículo de comunicação.
D) é abusiva a publicidade que desrespeita valores ambientais.
Comentários:
Nos termos do art. art. 37, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor - CDC, a publicidade é abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Assim, a alternativa seleciona uma das hipóteses de publicidade abusiva dispostas pelo CDC: É abusiva a publicidade que desrespeita valores ambientais.
Gabarito: Letra B
[1] FINKELSTEIN, NETO, Maria Eugênia Reis, Fernando Sacco. Manual de Direito de Consumidor. Elsevier, 2010, p 110-111.