2.1. Teoria do duplo Estatuto dos Tratados de Direitos Humanos

 

 

2.1. Teoria do duplo Estatuto dos Tratados de Direitos Humanos

A Constituição determina que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros, que podem decorrer de tratados internacionais em que o Brasil seja parte (art. 5º, §2º). Para que tais direitos decorrentes de tratados sejam válidos no Brasil, é preciso que os tratados sejam incorporados ao ordenamento interno. Isso porque alguém só pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo mediante imposição de lei (art. 5º, inciso II, CRFB/88).

A incorporação ao direito interno, portanto, nada mais é do que publicar o conteúdo de um tratado internacional em forma de lei.

Segundo a Constituição, há dois ritos que podem ser adotados pelo Congresso Nacional para a votação dessa lei que internaliza o tratado de DH:

Assim, se a votação ocorrer conforme o art. 47 (aprovação em cada Casa, por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos membros), fala-se que o tratado internacional tem status supralegal, ou seja, abaixo da Constituição, no entanto, acima de todas as leis.

Se, contudo, a votação ocorrer conforme o art. 5º, §3º (aprovação em cada Casa, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos membros), fala-se que o tratado internacional é equivalente a uma emenda constitucional. Atenção: não é igual a uma EC, mas somente equivalente a uma EC.

Os direitos e garantias expressos na Constituição podem ser complementados por outros decorrentes de tratados de que o Brasil seja parte (CRFB/88, art. 5º, §2º). Em razão dessa previsão constitucional, esses direitos e garantias complementares que forem previstos em tratados internacionais são dotados de eficácia constitucional material (e integram o bloco de constitucionalidade, conforme veremos abaixo).

O fato de ser aprovado segundo o rito especial (do art. 5º, §3º, CRFB/88) confere uma eficácia constitucional formal aos tratados de DH. Segundo Mazzuoli, ser equivalente a emenda constitucional (eficácia constitucional formal) significa produzir 3 efeitos (que não são produzidos pelos tratados aprovados segundo o rito comum):

Em razão da possibilidade de o tratado de direitos humanos ter estatuto constitucional ou supralegal é que se diz que, aqui no Brasil, seguimos a teoria do duplo estatuto.

Um último detalhe: o rito especial do art. 5º, §3º foi incluído na CRFB/88 pela Emenda Constitucional nº45, de 2004, e segundo o STF, os tratados de DH anteriores a essa EC, têm status supralegal.

Muita atenção para não se confundir: essa teoria do duplo estatuto é válida apenas para tratados de DH. Os tratados de outras matérias, quando incorporados internamente (o que ocorre somente segundo o rito comum do art. 47), recebem status de lei ordinária.

2.1.1. Aplicabilidade imediata dos Direitos Humanos

A Constituição define, no art. 5º, §1º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Note que não há ressalvas sobre o quórum de aprovação, nem sobre a norma ter sido incorporada ou não ao direito interno. O §2º do mesmo art. dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Segundo a Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969, “‘parte’ significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado e em relação ao qual este esteja em vigor”.

Por esse raciocínio, a ratificação torna o Estado “parte” de um tratado, e o Brasil não exclui a aplicação de direitos consagrados em tratados de que seja parte. Nesse sentido, ainda que o tratado não tenha sido incorporado ao direito interno, o Poder Judiciário já pode aplicar imediatamente os direitos consagrados nesse tratado.