3.3. Povos Indígenas
3.3. Povos Indígenas
Mazzuoli define povos indígenas como sendo os grupos étnicos que habitaram um determinado território milênios antes das invasões ou colonizações a que foram submetidos e que continuaram mantendo-se distintos dos outros setores da sociedade que atualmente vive nesse território.
A Organização Internacional do Trabalho – OIT, editou duas convenções relacionadas aos povos indígenas. A primeira, de 1957, foi a Convenção nº 107, cujo escopo era a melhoria das condições de trabalho dos indígenas (que eram degradantes) e integração ao modo de vida “civilizado”. A segunda, que entrou em vigor em 1991 e que substituiu a primeira, é a Convenção nº 169, que o Brasil incorporou por meio do Decreto 5.051/2004. Em 2019 o Decreto 10.088, revogou o Decreto 5.051/2004 e consolidou os atos normativos editados pelo Poder Executivo relativos às recomendações e convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT em um único texto.
A Convenção nº 169 da OIT rompeu com a visão integracionista e homogeneizadora daquela que a antecedeu, aceitando as sociedades pluriétnicas e multiculturais. No preâmbulo dessa Convenção é reconhecido que os povos indígenas aspiram assumir o controle de suas próprias instituições e formas de vida, mantendo suas entidades, línguas e religiões, dentro da esfera dos Estados onde moram.
Mazzuoli afirma que a Convenção nº 169 da OIT tem um olhar garantista do direito de autodeterminação desses povos indígenas, um direito de poderem ser diferentes sem deixarem de ser iguais.
A Convenção se aplica a povos tribais (vivem principalmente na África e na Ásia e diferenciam-se por estarem regidos, total ou parcialmente, pelos seus próprios costumes, tradições ou legislação especial) e a povos indígenas (já habitavam o país à época da colonização ou do estabelecimento de suas fronteiras).
A autoidentificação, a consciência de sua identidade indígena/tribal é critério determinante para a aplicação, ou não, das disposições da atual Convenção. Ou seja, se a pessoa se identifica como pertencente a um grupo indígena/tribal, a ela se aplica a Convenção.
Os indígenas têm o direito de preservar seus costumes, desde que compatíveis com os direitos fundamentais e com os direitos humanos. Isso se aplica, inclusive aos métodos utilizados tradicionalmente para punição de seus membros.
Quando sanções penais (da legislação penal) forem impostas a membros dos povos indígenas, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais. Além disso, deve-se dar preferência a outros tipos de punição que não sejam o encarceramento. É importante lembrar que não se deve punir criminalmente aquele que já sofreu a punição indígena (vedação ao “bis in idem”).
A Convenção não autoriza a imposição de serviços obrigatórios, como cumprir a função do jurado ou prestar serviço militar obrigatório. Contudo, se a pessoa desejar se submeter a tais serviços, ela pode. A Convenção também determina que os governos devem acatar medidas para determinar e proteger a propriedade e posse das terras tradicionalmente ocupadas por esses povos.
Sabemos que a nossa Constituição (art. 231º) reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Tais terras, aliás, são bens da União (art. 20º, XI).
Um caso emblemático sobre demarcação de terras indígenas foi o da Raposa Serra do Sol (Pet 3388), analisado pelo STF em 2009. Questões polêmicas na decisão do STF são: (a) proibição de ampliar a área demarcada e (b) o reconhecimento dos direitos originários dos índios somente sobre as terras que já eram ocupadas à época da promulgação da Constituição (5/10/1988).
A fim de não tornar as terras indígenas um território impenetrável, o STF definiu 19 “salvaguardas” na demarcação. Desde 2017, a decisão do STF na Pet 3388 deve ser seguida pela Administração Federal em todos os processos de demarcação de terra indígena.
Ainda sobre terras indígenas, o Estado, antes de explorar ou autorizar a exploração de minérios ou recursos do subsolo que estejam nessas terras (em caso de a propriedade indígena pertencer ao Estado, como é no Brasil), deverá consultar os indígenas que ali residem. Essa consulta serve para determinar se os interesses desses povos serão prejudicados, e em que medida. Se houver benefícios produzidos por essas atividades, os povos que ali ocupam devem participar, sempre que for possível, desses benefícios. Se as atividades causarem dano, eles devem receber indenização equitativa. Devido a sua importância vamos reproduzir a literalidade do art. 15 da Convenção nº 169 da OIT:
Artigo 15
1. Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras deverão ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados.
2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes nas terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.
Vamos praticar.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXV Exame / 2018) O governo federal autorizou uma mineradora a prospectar a exploração dos recursos existentes nas terras indígenas. Numerosas instituições da sociedade civil contratam você para, na condição de advogado, atuar em defesa da comunidade indígena.
Tendo em vista tal fato, além do que determina a Convenção 169 da OIT Sobre Povos Indígenas e Tribais, assinale a afirmativa correta.
A) O governo deverá estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos indígenas interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados e em que medida, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes em suas terras.
B) A prospecção e a exploração dos recursos naturais em terras indígenas podem ocorrer independentemente da autorização e da participação dos povos indígenas nesse processo, desde que haja uma indenização por eventuais danos causados em decorrência dessa exploração.
C) A prospecção e a exploração das riquezas naturais em terras indígenas podem ocorrer mesmo sem a participação ou o consentimento dos povos indígenas afetados. No entanto, esses povos têm direito a receber a metade do valor obtido como lucro líquido resultante dessa exploração.
D) Se a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo existentes na terra indígena pertencerem ao Estado, o governo não está juridicamente obrigado a consultar os povos interessados. Nesse caso, restaria apenas a mobilização política como estratégia de convencimento.
Comentários:
O caput da questão cobra o conhecimento da promulgação da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indígenas e Tribais.
De acordo com o artigo 15, 2, da Convenção temos:
“Artigo 15 (...) 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades”.
Gabarito: Letra A
2 - (FGV – OAB – XX Exame / 2016) Considere o seguinte caso: Em um Estado do norte do Brasil está havendo uma disputa que envolve a exploração de recursos naturais em terras indígenas. Esta disputa envolve diferentes comunidades indígenas e uma mineradora privada. Como advogado que atua na área dos Direitos Humanos, foilhe solicitado elaborar um parecer. Nesse caso, é imprescindível se ter em conta a Convenção 169 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil, em 2002. De acordo com o Art. 2º desta Convenção, os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade.
Levando-se em consideração esta Convenção e em relação ao que se refere aos recursos naturais eventualmente existentes em terras indígenas, assinale a afirmativa correta.
A) Os povos indígenas que ocupam terras onde haja a exploração de suas riquezas minerais e do subsolo têm direito ao recebimento de parte dos recursos auferidos, mas não possuem direito a participar da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados.
B) Em caso de a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo pertencer ao Estado, o governo deverá estabelecer ou manter consultas dos povos interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes.
C) A exploração de riquezas minerais e do subsolo em terras ocupadas por povos indígenas é aceitável e prescinde de consulta prévia desde que se cumpram os seguintes requisitos: preservação da identidade cultural dos povos ocupantes da terra, pagamento de royalties em função dos transtornos causados e autorização por meio de decreto legislativo.
D) Em nenhuma hipótese pode haver a exploração de riquezas minerais e do subsolo em terras ocupadas por populações indígenas.
Comentários:
A banca novamente cobrou o conteúdo do art. 15, 2, da Convenção nº 169: “Artigo 15 (...) 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades”.
Gabarito: Letra B