4.7. Herbert Hart (1907-1992)
4.7. Herbert Hart (1907-1992)
Herbert Hart, filósofo britânico, foi uma das principais figuras no estudo da moral e filosofia. Fez parte da corrente positivista que defendia a separação entre moral e direito. Ainda, Hart é um dos autores do soft positivismo, ou seja, o positivismo que distingue o direito do fato, com o direito vindo de uma convecção social (o sistema jurídico adota critérios de cunho moral). E importante ressaltarmos que Hart defendia que o direito se estabelecia por meio de regras, que se dividiam em regra primárias e as regras secundárias.
- As regras primárias organizam as condutas humanas, impondo deveres e obrigações.
- As regras secundárias regulam a produção, modificação e extinção das regras. O autor divide em três tipos de regras secundárias – regras de mudança, de adjudicação e de reconhecimento.
Regras secundárias:
- Regras de modificação: são regras que modificam as regras primárias.
- Regras de Adjudicação: são regras que atribuem competência para determinar se as regras primárias foram desrespeitadas.
- Regras de Reconhecimento: são as regras que determinam a validade de outras regras, se dispondo a determinar quais regras estão válidas no sistema jurídico. Ou seja, as regras de reconhecimento são ó critério de validade das demais regras.
Observação: as regras de reconhecimento de Hart têm equivalência às normas hipotéticas fundamentais de Kelsen, Hart utiliza o termo regra para as leis, já Kelsen utiliza o termo norma quando se refere às leis. Ambas funcionam para a validade das leis no sistema jurídico.
Positivismo inclusivo: acolhe a ideai de separação entre o direito e a moral. Entretanto, entende que essa distinção é flexível por existir sistemas jurídicos que apresentariam a incorporação de critérios morais.
Compreendia que o fundamento do Direito repousava na aceitação, por uma comunidade, de uma regra de reconhecimento. Esta regra, por sua vez, indicava quem legitimamente poderia legislar.
A regra de reconhecimento socialmente aceita e praticada (portanto, conforme a tese positivista das fontes sociais do Direito), pode incorporar padrões morais como critérios de validade jurídica. Contudo, isso seria um acontecimento circunstancial, não havendo conexão necessária entre o Direito e a Moral (mantém separação).
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXII Exame / 2017) A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.
A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.
B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.
C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.
D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.
Comentários:
Herbert Hart, filósofo britânico, foi uma das principais figuras no estudo da moral e filosofia. Fez parte da corrente positivista que defendia a separação entre moral e direito. Ainda, Hart é um dos autores do soft positivismo, ou seja, o positivismo que distingue o direito do fato, com o direito vindo de uma convecção social (o sistema jurídico adota critérios de cunho moral).
É importante ressaltarmos que Hart defendia que o direito se estabelecia por meio de regras, que se dividiam em regra primárias e as regras secundárias.
- As regras primárias organizam as condutas humanas, impondo deveres e obrigações.
- As regras secundárias regulam a produção, modificação e extinção das regras. O autor divide em três tipos de regras secundárias – regras de mudança, de adjudicação e de reconhecimento (são as regras que determinam a validade de outras regras, se dispondo a determinar quais regras estão válidas no sistema jurídico).
Portanto, o positivismo “moderado” pode ser entendido, como: A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.
Gabarito: Letra D