4.7. Herbert Hart (1907-1992)

 

 

4.7. Herbert Hart (1907-1992)

Herbert Hart, filósofo britânico, foi uma das principais figuras no estudo da moral e filosofia. Fez parte da corrente positivista que defendia a separação entre moral e direito. Ainda, Hart é um dos autores do soft positivismo, ou seja, o positivismo que distingue o direito do fato, com o direito vindo de uma convecção social (o sistema jurídico adota critérios de cunho moral). E importante ressaltarmos que Hart defendia que o direito se estabelecia por meio de regras, que se dividiam em regra primárias e as regras secundárias.

Regras secundárias:

• Regras de modificação: são regras que modificam as regras primárias.
• Regras de Adjudicação: são regras que atribuem competência para determinar se as regras primárias foram desrespeitadas.
• Regras de Reconhecimento: são as regras que determinam a validade de outras regras, se dispondo a determinar quais regras estão válidas no sistema jurídico. Ou seja, as regras de reconhecimento são ó critério de validade das demais regras.

Observação: as regras de reconhecimento de Hart têm equivalência às normas hipotéticas fundamentais de Kelsen, Hart utiliza o termo regra para as leis, já Kelsen utiliza o termo norma quando se refere às leis. Ambas funcionam para a validade das leis no sistema jurídico.

Positivismo inclusivo: acolhe a ideai de separação entre o direito e a moral. Entretanto, entende que essa distinção é flexível por existir sistemas jurídicos que apresentariam a incorporação de critérios morais.

Compreendia que o fundamento do Direito repousava na aceitação, por uma comunidade, de uma regra de reconhecimento. Esta regra, por sua vez, indicava quem legitimamente poderia legislar.

A regra de reconhecimento socialmente aceita e praticada (portanto, conforme a tese positivista das fontes sociais do Direito), pode incorporar padrões morais como critérios de validade jurídica. Contudo, isso seria um acontecimento circunstancial, não havendo conexão necessária entre o Direito e a Moral (mantém separação).

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – XXII Exame / 2017) A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

Comentários:
Herbert Hart, filósofo britânico, foi uma das principais figuras no estudo da moral e filosofia. Fez parte da corrente positivista que defendia a separação entre moral e direito. Ainda, Hart é um dos autores do soft positivismo, ou seja, o positivismo que distingue o direito do fato, com o direito vindo de uma convecção social (o sistema jurídico adota critérios de cunho moral).

É importante ressaltarmos que Hart defendia que o direito se estabelecia por meio de regras, que se dividiam em regra primárias e as regras secundárias.

- As regras primárias organizam as condutas humanas, impondo deveres e obrigações.

- As regras secundárias regulam a produção, modificação e extinção das regras. O autor divide em três tipos de regras secundárias – regras de mudança, de adjudicação e de reconhecimento (são as regras que determinam a validade de outras regras, se dispondo a  determinar quais regras estão válidas no sistema jurídico).

Portanto, o positivismo “moderado” pode ser entendido, como: A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.