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4.6. Hans Kelsen (1881-1973)

Esse autor é a referência do positivismo jurídico. Seu esforço era constituir o direito como ciência, e, para tanto, utilizava métodos aplicados às ciências exatas (que descrevem fenômenos objetivamente). Ao analisar o conceito de justiça ele a percebe como algo relativo, não havendo como definir uma certeza em relação a esse conceito. Por isso, justiça, pra ele, é um valor não científico. E, não sendo científico não poderia ser a base do ordenamento.

A partir disso, ele questiona as premissas baseadas em valores – as do direito natural, por exemplo. A ideia de igualdade entre os homens parte do pressuposto de que todos são iguais e que, por isso, devem ser tratados da mesma forma. Ocorre que, todos sabem que os homens são diferentes uns dos outros, o que invalidaria a exigência do tratamento igual.

Desse modo, Kelsen entende que todo o esforço empreendido na busca por uma norma absolutamente válida para definir um comportamento justo por meio da racionalidade não obteve sucesso já que a razão humana é capaz de compreender apenas valores relativos. Assim, ao definir algo como justo não há como excluir a possibilidade de ele ser injusto, pois esse julgamento é feito por meio de um valor (que é sempre relativo).

Ele ficou conhecido devido a sua busca pela teoria pura do direito, por meio da qual, seria possível elaborar uma teoria do direito livre de explicações provindas da metafísica, da razão ou da religião. Assim, em sua mais famosa obra, Teoria Pura do Direito ele propõe a ausência de juízos de valor no estudo do direito e busca instituí-lo como ciência.

Para tanto, ele precisava encontrar a validade objetiva típica daquela encontrada nas ciências naturais (causa e consequência). Então, ele passa a buscar em suas pesquisas a base universal do Direito. Sua conclusão se dá no sentido de que não era possível encontrar universalidade no conteúdo material das normas já que ele varia conforme tempo e cultura da sociedade ao qual se refere. Assim, o fundamento jurídico universal estaria na estrutura, ou seja, na forma como as leis se manifestam. E elas se manifestam na forma do DEVER SER (conduta esperada) que é a base imputável do direito. Então, Kelsen conclui que o direito é único por se manifestar de forma normativa.

O direito para esse autor é entendido unicamente como um instrumento do poder político. Essas normas seriam hierarquizadas (norma superior – fundante x norma inferior – fundada) sendo a primeira a que regula e institui as regras gerais que nortearão as normas inferiores-fundadas.

O modelo é construído a partir do pressuposto da existência de uma “Norma Hipotética Fundamental” que seria o fundamento de validade de todas as normas. (Exemplo: “A constituição deve ser obedecida”).

Acerca da interpretação das normas ele segrega:

  • Interpretação autêntica - aquela realizada pelo órgão competente para a aplicação da norma. Essa seria a única forma de se criar o direito, pois esse tipo de interpretação constitui-se como fonte formal. Assim, o juiz diante de um caso concreto realiza a interpretação da norma e, por meio de um ato de vontade, escolhe a mais adequada a ser aplicada.
  • Interpretação não-autêntica - aquelas feitas por pessoas que não pertencem aos órgãos jurídicos (pessoas comuns, estudiosos). Com esse tipo de interpretação apenas é possível extrair significações das normas (como não existe o ato de vontade de alguém competente, essa interpretação é um ato de conhecimento).

Palavras e conceitos chaves:

  • CONHECIMENTO = FATOS E LEIS QUE OS REGEM (Teoria pura do Direito)
  • Justiça como algo não científico --> não pode ser a base da Constituição
  • Direito = instrumento de poder
  • Direito como ciência
  • Fundamento jurídico universal – estrutura da norma – DEVER SER
  • Interpretação:
    • Autêntica
    • Não-autêntica

 Quadrinhos esquematizados – Hans Kelsen:

 

Como cai na prova?

1 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no seu livro Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de conhecimento. Em relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa correta da interpretação.

A) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade científica e, assim, capaz de prover precisão técnica no âmbito de sua aplicação por agentes competentes.

B) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, conforme seu arbítrio, qualquer norma que entenda como válida e capaz de regular o caso concreto.

C) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da mesma interpretação cognoscitiva.

D) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de revelar o conhecimento apropriado da mens legis.

Comentários:

Na teoria de Kelsen, o que diferencia a interpretação autêntica, realizada por alguém dotado de competência jurídica, da interpretação não-autêntica é o ato de vontade. O juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto escolhe uma dentre as diversas possibilidades de interpretação da norma, pois ele tem a competência.

Gabarito: Letra C
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