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6.3. Aplicação da Pena

Na aplicação da pena o juiz deve valer-se da discricionariedade relativa que possui e, dentro dos limites estabelecidos em lei, dosar de forma proporcional ao delito cometido pelo agente, o quantum da pena será cominada ao infrator. Do tema, destacamos o teor das Súmulas nº 241 e nº 636, ambas do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Súmula nº 241, STJ – “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".
Súmula nº 636, STJ – “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

Vejam que estes dois importantes posicionamentos do STJ deixam evidenciados que apesar da reincidência não ser considerada como circunstância que gere o “agravante” para fins de majoração da pena, a folha de antecedentes criminais do agente é suficiente para que reste comprovada a reincidência no crime. Quando falamos em circunstâncias agravantes e, necessariamente, em circunstâncias atenuantes, é suficiente que tenhamos em mente o disposto nos artigos 61 e 65 do Código Penal. Vejamos:

De acordo com o artigo 61 do CP são circunstâncias que sempre agravam a pena (circunstâncias agravantes), quando não constituem ou qualificam o crime:

  • A reincidência;
  • Ter o agente cometido o crime:
      • o   por motivo fútil ou torpe;
      • o   para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
      • o   à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
      • o   com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
  • Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
  • Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
  • Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
  • Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
  • Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
  • Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
  • Em estado de embriaguez preordenada.

Já de acordo com o artigo 65 do CP são consideradas circunstâncias atenuantes da pena (ou seja, que a diminuem):

  • Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
  • O desconhecimento da lei;
  • Ter o agente:
      • Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
      • Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar ou minorar as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
      • Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
      • Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
      • Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Vamos resolver mais duas questões para sedimentar o conhecimento? 😉

Como cai na prova?

1 - (FGV – OAB – XXIV Exame /2017) Cássio foi denunciado pela prática de um crime de dano qualificado, por ter atingido bem municipal (Art. 163, parágrafo único, inciso III, do CP – pena: detenção de 6 meses a 3 anos e multa), merecendo destaque que, em sua Folha de Antecedentes Criminais, consta uma única condenação anterior, definitiva, oriunda de sentença publicada 4 anos antes, pela prática do crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor. Ao final da instrução, Cássio confessa integralmente os fatos, dizendo estar arrependido e esclarecendo que “perdeu a cabeça” no momento do crime, sendo certo que está trabalhando e tem 03 filhos com menos de 10 anos de idade que são por ele sustentados. Apenas com base nas informações constantes, o(a) advogado(a) de Cássio poderá pleitear, de acordo com as previsões do Código Penal, em sede de alegações finais,

A) o reconhecimento do perdão judicial.

B) o reconhecimento da atenuante da confissão, mas nunca sua compensação com a reincidência.

C) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar de o agente ser reincidente.

D) o afastamento da agravante da reincidência, já que o crime pretérito foi praticado em sua modalidade culposa, e não dolosa.

Comentários:

De acordo com o artigo 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando, entre outras hipóteses, o réu não for reincidente em crime doloso. Segundo o § 3º do citado artigo, “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”

Sendo assim, a alternativa a ser assinalada é: a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar de o agente ser reincidente.

Gabarito: Letra C

 

2 - (FGV – OAB – XV Exame /2014) José cometeu, em 10/11/2008, delito de roubo. Foi denunciado, processado e condenado, com sentença condenatória publicada em 18/10/2009. A referida sentença transitou definitivamente em julgado no dia 29/08/2010. No dia 15/05/2010, José cometeu novo delito sido condenado, por tal conduta, no dia 07/04/2012. Nesse sentido, levando em conta a situação narrada e a disciplina acerca da reincidência, assinale a afirmativa correta.

A) Na sentença relativa ao delito de roubo, José deveria ser considerado reincidente.

B) Na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado reincidente.

C) Na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado primário.

D) Considera-se reincidente aquele que pratica crime após publicação de sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Comentários:

Segundo nos ensina o texto legal do artigo 63 do Código Penal verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. José, por não ter sido condenado em definitivo (transitado em julgado) quando da realização do crime de furto, deverá ser considerado réu primário (sem aplicar a classificação de reincidente). Desta forma, na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado primário.

Gabarito: Letra C


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