7.2. Princípios licitatórios
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| Livro: | 7.2. Princípios licitatórios |
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7.2. Princípios licitatórios
A Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) dedicou o longo art. 5º para tratar dos princípios regentes do procedimento licitatório:
De forma diversa da antiga Lei de Licitações (Le nº 8.666/93), a Nova Lei de Licitações trouxe expressamente um longo rol de princípios orientadores do procedimento licitatório assim como, reforçou que deverá ser observada as disposições da LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Entretanto, considerando sua baixa incidência em prova, vamos tratar dos princípios licitatórios de forma mais célere, lembrando também pessoal que muitos deles já foram objeto de estudo nos conteúdos ministrados anteriormente. Desta forma vamos estudar esse tema de forma mais dinâmica.
7.2.1. Legalidade
Como dito ao longo do curso, o princípio da legalidade impõe à Administração que haja apenas nos termos da lei – império da lei.
7.2.2. Impessoalidade
O princípio da impessoalidade, quando analisado sob a ótica das licitações e contratos, tem por objetivo assegurar tratamento isonômico entre os licitantes bem como, promover sua justa competição inibindo, por conseguinte, eventual favoritismo (art. 11, II, da NLLC). O princípio representa também uma faceta dos princípios da finalidade (busca o fim legal, de interesse geral e impessoal), da isonomia e do julgamento objetivo. Quanto a esse último, temos que a subjetividade não deve ser utilizada como parâmetro para a escolha do vencedor do certame (logo abaixo estudaremos o princípio do julgamento objetivo).
7.2.3. Moralidade e Probidade administrativa
Considerando a proximidade desses dois princípios – a moralidade e a probidade administrativa, vamos buscar na doutrina suas diferenças. Segundo o ilustríssimo professor José Afonso da Silva: “A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa a que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.”[1]
7.2.4. Publicidade e Transparência
O princípio da publicidade está expressamente previsto no art. 37 da Constituição Federal, tal princípio determina que a Administração deve dar ampla divulgação aos seus atos. É por meio da publicidade que a Administração torna seus atos conhecidos pelo público fazendo com que esses não fiquem restritos apenas às partes diretamente interessadas.
A publicidade, conforme determina a NLLC, é uma condição para a eficácia do contrato e de seus aditamentos. Vamos conferir os arts. 54 e 94, da Lei nº 14.133/21:
Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). (...)
Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:
I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;
II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. (...)
Por seu turno, a transparência dos atos da Administração Pública pode ser entendida como a divulgação das informações de forma clara, acessível, tempestiva e compreensível. Diferenciando-se, portanto, da publicidade. Expliquemos: a publicação dos códigos dos programas e ações previstos no PPA (Plano Plurianual) de determinado ente no diário oficial pode atender ao princípio da publicidade, mas se essa publicação não for acessível ou compreensível para a população, acaba por não atender ao princípio da transparência; já, se os mesmo ente publica os programas e ações do PPA com as respectivas descrições, objetivos, público-alvo etc. com uma linguagem fácil e acessível em seu sítio eletrônico (não somente no diário oficial), atenderá, além da publicidade, a transparência.
Como mitigação do princípio da transparência e da publicidade, a própria Constituição Federal determina que deverão ser sigilosas as informações que sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, da CF).
Por sua vez, a Nova Lei de Licitações e Contratos prevê não uma mitigação dos princípios da publicidade e da transparência, mas sim um diferimento da publicidade. Isto é, a informação será tornada pública, todavia num momento a posteriori. Vejamos o art. 13 da Lei º 14.133/21:
Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.
Parágrafo único. A publicidade será diferida:
I - quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.
O inciso I, do parágrafo único, do art. 13, estabelece de forma explícita o princípio do sigilo das propostas, que assevera que a proposta poderá ser mantida em sigilo até sua abertura, sendo, portanto, uma das hipóteses de diferimento da publicidade. Já o inciso II, do mesmo dispositivo, autoriza o denominado “orçamento sigiloso”, que é a não divulgação do orçamento estimado da contratação para os licitantes. Ressalta-se, todavia, que é vedado a utilização do orçamento sigiloso quando o critério de julgamento for o maior desconto bem como, tal sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo, conforme preceitua o art. 24 que reproduzimos abaixo:
Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;
II - (VETADO).
Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. (Grifo nosso)
Desse modo, reitera-se que, desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso, o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo. Desta forma, podemos assim resumir:
7.2.5. Eficiência, Economicidade e Eficácia
Os três princípios estão presentes no art. 5º da Nova Lei de Licitações e Contratos, são muito similares entre si, por isso trataremos dos três juntos para que com isso, possamos compreendê-los e compará-los.
O princípio da eficiência foi expressamente incluído na Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998. O referido princípio está relacionado à capacidade da administração pública de alcançar os melhores resultados com os recursos que tem à disposição, minimizando custos e maximizando resultados. Eficiência envolve a otimização dos processos e a qualidade do serviço público, sem desperdício de tempo e recursos, visando sempre o melhor desempenho possível.
Por seu turno, o princípio da economicidade está relacionado ao uso racional dos recursos públicos. Assim, a economicidade impõe à administração a obrigação de gastar menos recursos para alcançar seus objetivos, evitando gastos desnecessários e garantindo que as aquisições e contratações sejam realizadas pelo menor preço, mas sem comprometer a qualidade necessária. Importante identificarmos que a economicidade não se limita apenas aos custos financeiros (ao dinheiro público), mas também inclui a análise de custo-benefício e a sustentabilidade de longo prazo das decisões administrativas.
Por fim, a eficácia está focada nos resultados alcançados pela administração pública. Refere-se à capacidade de atingir os objetivos e metas estabelecidos, independentemente dos recursos utilizados para isso. Um ato administrativo ou uma política é considerado eficaz quando cumpre com sucesso aquilo a que se propôs, alcançando os resultados esperados. A eficácia está, portanto, intimamente ligada à concretização efetiva das intenções e metas do governo.
7.2.6. Interesse público
O princípio do interesse púbico é um dos pilares da Administração Pública, sendo umbilicalmente relacionado à supremacia do interesse público. O princípio do interesse púbico assegura que as ações e políticas públicas estejam alinhadas com os interesses coletivos, priorizando o bem comum e a coletividade sobre os interesses particulares. Quanto à licitação, o princípio do interesse público visa que as decisões tomadas durante o processo de licitação tenham como finalidade o bem comum.
Em relação ao princípio estudado, a Nova Lei de Licitações e Contratos, por exemplo, estabelece que a medida de suspender a contratação ou declarar nulo o contrato, em decorrência de irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, deverá ser adotada se tal paralisação ou anulação seja a medida adequada considerando o interesse público e a impossibilidade de saneamento (art. 147 da NLLC).
Exemplifiquemos, vamos supor que determinado Governo estadual, ao fiscalizar um contrato de fornecimento de refeições escolares descobre irregularidades no procedimento licitatório que não podem ser sanadas. Nesse cenário, o que a Administração deverá fazer? Deverá anular esse contrato? A resposta é depende, pois, antes de declarar a nulidade do contrato a Administração deverá realizar a avaliação se essa medida atende ao interesse público. Encerrar um contrato de fornecimento de refeições para uma rede estadual de educação, sem possiblidade de contratação de outra empresa de forma imediata, poderia acarretar consequências deletérias à sociedade.
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação (...)
Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.
7.2.7. Igualdade (isonomia)
O princípio da igualdade (isonomia) visa promover o tratamento igualitário entre os licitantes. Como vimos acima, a Constituição Federal, no art. 37, XXI, estabelece que “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...)”. Notemos que, ao mesmo tempo que deve ser incentivada a competitividade (princípio da competitividade), deve ser assegurada a isonomia entre os licitantes. Em outras palavras, deve haver o tratamento isonômico entre os participantes do certame, sendo vedada, em regra, a adoção de critérios de favorecimento.
Dissemos que é em regra, pois a própria e Lei nº 14.133/2021 prevê hipóteses que mitigam esse princípio. Ou seja, situações que a Administração poderá adotar medida que favoreça determinado licitante. Um exemplo é a “margem de preferência” - que tem a finalidade da promoção do desenvolvimento sustentável (art. 26 da NLLC); outro exemplo é o tratamento diferenciado para as microempresas e as empresas de pequeno porte (art. 4º da NLLC).
7.2.8. Planejamento
O princípio do planejamento foi uma das inovações da Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei n 14.133/2021, agora esse princípio está expressamente previsto no caput do art. 5º.
O art. 18 da referida Lei, estabelece que a Administração deve realizar o planejamento adequado antes de promover a licitação, que deve estar compatibilizado com o que está previsto no plano de contratações anual (PCA).
É claro que a Administração não deve apenas se planejar nas fases que precedem a licitação, mas quis o legislador dar especial ênfase na fase interna, pois é nessa fase que a falta de um planejamento adequado pode acarretar o mal uso dos recursos públicos.
7.2.9. Segregação de funções
É imprescindível que o mesmo agente público não exerça atribuições que sejam dependentes uma da outra, de tal modo que, é necessária a segregação de funções. Por exemplo, um mesmo agente não pode ser responsável por conduzir o processo de seleção das propostas e, ao mesmo tempo, ser responsável por sua habilitação, julgamento dos recursos e posterior homologação da proposta vencedora. O art. 7º e parágrafos da NLLC consagram o princípio:
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: (...)
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. (Grifos nossos)
Além dos agentes públicos, o princípio da segregação de função é aplicável aos licitantes. Nos termos do art. 14, incisos I e II, da Nova Lei de Licitações:
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; (...)
7.2.10. Motivação
A motivação é a exposição do pressuposto de fato e de direto que fundamenta o ato administrativo. O pressuposto de fato corresponde ao evento do mundo real que é enquadrado no contexto jurídico, enquanto o pressuposto de direito é a norma que dá respaldo ao ato decorrente do fato.
Na Administração Pública Federal a motivação encontra guarida, sobretudo, no art. 50 da Lei nº 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (...)
A Lei nº 14.133/21 incorpora o princípio da motivação no art. 5º. São muitos os exemplos previstos de forma expressa na Nova Lei de Licitação, a seguir, citaremos os principais.
Segundo o art. 17. § 1º, da NLLC, é necessário que o ato de alteração da ordem das fases de habilitação e julgamento seja motivado.
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: (...)
III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV - de julgamento;
V - de habilitação; (...)
§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação. (...) (Grifo nosso)
Conforme previsão do art. 18, inciso IX, as condições previstas no edital, como justificativa de exigência de qualificação técnica demanda motivação circunstanciada para imposição dessas condições.
Por fim, encerramos nossos exemplos com o art. 43, inciso II, da NLLC, que determina que no processo de padronização deverá haver despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão.
Art. 43. O processo de padronização deverá conter: (...)
II - despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão; (...)
§ 1º É permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico oficial. (...)
7.2.11. Vinculação ao edital (ou vinculação ao Instrumento Convocatório
Por este princípio, o instrumento convocatório (edital) é a lei da licitação[2]. De acordo com o art. 25 da Lei nº 14.133/21:
Para Hely Lopes Meirelles, “a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do pro cedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado”.[3]
7.2.12. Julgamento Objetivo
O edital deve ter claramente o critério de julgamento a ser adotado, sendo vedado a utilização de fatores distintos daqueles previstos no edital. Dessa forma, o julgamento das propostas deve se ater aos critérios objetivos descritos na Lei nº 14.133/21. Vamos ao art. 33, da Lei de Licitações e Contratos:
Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:
I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - técnica e preço;
V - maior lance, no caso de leilão;
VI - maior retorno econômico.
Os critérios de julgamento definidos acima visam mitigar a subjetividade no julgamento das propostas, com isso, dificulta a realização da deletéria prática, que por vezes é observada na Administração, de direcionar o certame licitatório para determinado licitante.
7.2.13. Segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica é direito fundamental previsto no art. 5º, XXXVI, que assim dispõe: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que o princípio da segurança jurídica “se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa”[4].
Desse modo, podemos compreender a segurança jurídica como um princípio fundamental que visa garantir a estabilidade e previsibilidade das relações jurídicas, sobretudo na esfera administrativa em que as mudanças são comuns. Nas contratações realizadas pela Administração Pública não é diferente, é necessário que o contratado administrativo seja elaborado de tal modo que garanta a segurança jurídica entre as partes
Em suma, este princípio é essencial para o funcionamento do Estado de Direito, pois assegura que os atos administrativos sejam realizados de acordo com a lei, respeitando os direitos e as expectativas legítimas dos cidadãos.
7.2.14. Razoabilidade e Proporcionalidade
Ao analisar a razoabilidade e a proporcionalidade sob a ótica da atividade administrativa, Hely Lopes Meireles argumenta que esses princípios podem ser chamados de princípio da proibição de excesso, que nas palavras do professor, significa que “em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade; e vice-versa".[5] Ainda, o autor registra que, “a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque ‘cada norma tem uma razão de ser’”.[6]
Na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são fundamentais para garantir que as decisões tomadas no âmbito das licitações públicas sejam equilibradas, adequadas e justas.
O princípio da razoabilidade está relacionado à lógica e à coerência das ações administrativas. Esse princípio serve como um filtro para evitar ações arbitrárias ou excessivamente rigorosas que não se justifiquem frente às necessidades identificadas.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, requer que as medidas adotadas pela administração pública sejam adequadas e proporcionais aos fins que se pretende alcançar. Esse princípio é usado para assegurar que não haja excesso na ação do Estado, equilibrando os meios utilizados com os objetivos desejados.
7.2.15. Competitividade
O princípio da competitividade foi outra inovação da Nova Lei de Licitações e Contratos, estando relacionado com o inciso XXI, do art. 37 da CF, que determina que “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.
Dessa forma, o princípio da competitividade visa assegurar que o procedimento licitatório seja conduzido de maneira a promover uma disputa justa e aberta entre os interessados, para que com isso, possa ser maximizada a eficiência e a eficácia na alocação de recursos público. Ou seja, a promoção da competitividade tem como fito a busca da proposta mais vantajosa para a Administração.
Ao encontro do princípio da competitividade, o art. 9º estabelece vedações à restrição da competitividade:
Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;
III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.
§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.
§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.
7.2.16. Celeridade
O princípio da celeridade foi incorporado pela Nova Lei de Licitações e Contratos. Esse princípio orienta que a Administração deve promover o processo de licitação e a execução contratual de forma ágil com prazos razoáveis, observadas as formalidades do processo licitatório.
Ao encontro desse princípio, a Lei nº 14.133/2021 tornou regra a inversão da fase de habilitação com a fase de julgamento, com isso, ocorre apenas a habilitação das propostas vencedoras, fato que na prática, promove muita mais agilidade no procedimento licitatório.
7.2.17. O princípio do desenvolvimento nacional sustentável
Segundo o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, a licitação que será realizada pela Administração Pública deve buscar, na medida do possível, a promoção do desenvolvimento sustentável. Este princípio está alinhado com os objetivos mais amplos de sustentabilidade, desenvolvimento social, desenvolvimento econômico e responsabilidade ambiental.
O princípio do desenvolvimento nacional sustentável busca incentivar que as compras públicas não satisfaçam apenas critérios econômicos (menor preço, por exemplo), mas também incentiva que a Administração, como indutora da economia nacional, promova, além do desenvolvimento econômico, o desenvolvimento social com responsabilidade ambiental. Desse modo, o princípio, apresenta três vertentes: o aspecto ambiental econômico e social.
Quanto a perspectiva ambiental, a Nova Lei de Licitações Contratos incentiva as denominadas “licitações verdes”. Dos dispositivos correlatos, destacamos: o art. 6º, inciso XXV, que determina que o anteprojeto deve prever o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; o art. 45, incisos I e II, que estabelecem que as licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar as normas relativas aos tratamento dos resíduos sólidos e, na forma do procedimento ambiental, deve ser respeitada a compensação ambiental; e, por fim, o art. 137, inciso VI, dispõe que um dos motivos para extinção do contrato é o atraso ou na não obtenção do licenciamento ambiental. Segue a transcrição de todos os dispositivos citados:
Art. 6º (...) XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (...)
Art. 45. As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; (...)
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; (Grifo nosso)
A segunda perspectiva é a econômica. Como dito, o Poder Público, quando compra, pode promover um grande incentivo ao crescimento interno, sendo um indutor para o desenvolvimento do mercado nacional. Desse modo, em sua perspectiva econômica, o princípio do desenvolvimento sustentável visa promover a econômico nacional ao priorizar a compra de produtos e serviços produzidos internamente. Um dos exemplos da faceta econômica do princípio do desenvolvimento nacional sustentável é a possiblidade de ser estabelecida margem de preferência para bens e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Vamos reproduzir o art. 26 da NLLC. Notem que o inciso II do art. 26 está relacionado com o aspecto ambiental (estudado acima).
Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;
II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
Finalmente, princípio do desenvolvimento nacional sustentável abarca a perspectiva social. A Nova Lei de Licitações e Contratos estabelece uma série de dispositivos que visam promover a inclusão de grupos vulneráveis ou desfavorecidos através do procedimento licitatório.
Como exemplo temos: o incentivo de o licitante adotar percentual mínimo na contratação de mão de obra de mulheres vítimas de violência doméstica e de oriundos ou egressos do sistema prisional (art. 24, § 9º); a dispensa de licitação para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos (art. 75, inciso XIV); ou ainda a previsão de hipótese de extinção do contrato no caso do não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei (art. 137, inciso IX).
Art. 75. É dispensável a licitação: (...) XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; (...)
Art. 25. (...) § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:
I - mulheres vítimas de violência doméstica;
II - oriundos ou egressos do sistema prisional. (...)
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: (...)
IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. (...)
7.2.18. Seleção da proposta mais vantajosa para a administração
Trata-se de um princípio implícito. Trata-se de um princípio simples, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração busca atender, dentre aquelas que participaram do certame, à melhor opção para o Estado. Importante, a proposta mais vantajosa não significa a mais barata, como veremos adiante a Lei de Licitações e Contratos estabeleceu critérios de julgamento.
7.2.19. Adjudicação Compulsória
Aqui temos outro princípio implícito. A adjudicação é o estágio do processo licitatório em que o objeto da licitação não pode ser atribuído a outro licitante que não o ganhador, salvo por desistência ou se o ganhador não cumprir o prazo para assinar o contrato sem justificativa.
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40. ed. São Paulo, editora: Malheiros Editores, 2017, p. 678.
[2] A antiga Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93, previa que além do edital a carta-convite também era instrumento convocatório, mas a Nova Lei de Licitações extinguiu a modalidade de licitação convite, assim não mais existe o instrumento convocatório – carta-convite. Dessa forma, existe apenas o edital como instrumento.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 321.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 163.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 99.
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 99.
Questões comentadas
1 - (FGV – OAB – VI Exame – Reaplicação
/ 2012) A licitação tem como um de seus princípios específicos o do julgamento
objetivo, que significa
A) a vedação de cláusulas ou condições que comprometam a ideia de proposta mais vantajosa à Administração.
B) a vedação ao sigilo das propostas, de forma a permitir a todos, antes do início da licitação, o conhecimento objetivo das ofertas dos licitantes.
C) ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado.
D) ser impositivo o julgamento célere e oral das propostas, a acarretar a imediata contratação do licitante vencedor.
Comentários:
De acordo com o art. 44 da Lei nº 8.666/93, “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.” Ademais, de acordo com o § 1º do supracitado artigo, “é vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.”
Desta forma, nosso gabarito é: ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado.
Gabarito: Letra C
2 - (CESPE – OAB – Exame / 2007) Quanto às licitações, assinale a opção correta.
A) De acordo com o princípio da adjudicação compulsória, o licitante contratado deve obedecer não apenas aos termos do contrato, mas também às determinações da administração.
B) Nos termos da Constituição Federal, as empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), quando prestadoras de serviço público, podem elaborar ato normativo sobre licitação, observados os princípios da administração pública.
C) A contratação de empresa de publicidade pode ser feita sem licitação, diante da natureza singular do serviço.
D) É dispensável a licitação na hipótese de celebração de contrato de programa entre entes da Federação ou com entidades da administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Comentários:
Questão que cobra a literalidade da Lei nº 8.666/93, especificamente do art. 24:
Art. 24. É dispensável a licitação
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Desta forma, a assertiva a ser marcada é: É dispensável a licitação na hipótese de celebração de contrato de programa entre entes da Federação ou com entidades da administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Gabarito: Letra C