1.1. Noções e Empresa e Empresário

 

 

1.1. Noções e Empresa e Empresário

1.1.1. Breve evolução histórica

Sucintamente, podemos afirmar que o hoje denominado Direito Empresarial germina sua semente no fim da idade Média e início da idade Moderna, mormente no período denominado renascimento.

Esse nome decorre do desenvolvimento das cidades (burgos), que foram impulsionadas pelo incremento comercial que ocorreu naquela época, fato econômico que foi terreno fértil para a necessária criação de instrumentos jurídicos que garantissem a proliferação dessas atividades mercantis em diferentes regiões geográficas, ainda fragmentadas (poder descentralizado) e em busca da formação do estado moderno nos termos hoje conhecidos.

Naqueles tempos, as primeiras organizações surgidas foram as corporações de ofícios, formadas basicamente por classes específicas como artesão, comerciantes etc., tendo, portanto, nítido caráter subjetivo daquele que exerce a atividade mercantil (mercancia assim denominada).

A segunda fase, com a já formação dos Estados Nacionais e decorrente da centralização do poder, surgiu o Direito Comercial, tendo como principal marco o Código Civil Francês de 1808, fruto da emanação do poder estatal centralizado, que adotou como configurador do Direito Comercial a teoria dos atos de comércio, sendo somente aqueles atos típicos previstos no referido código. É nessa segunda fase que etmos no Brasil a primeira grande manifestação legislativa, como se pode observar do Código Comercial de 1850 e o Regulamento 737, que adotaram expressamente a teoria dos atos de comércio.

A terceira fase veio da Itália a partir de 1942 e fez superar a teoria dos atos de comércio com a adoção da teoria da empresa que, ao unificar o Direito Privado = Direito Civil + Direito Empresarial, se afasta dos atos típicos previstos em lei para adotar como objeto a atividade empresarial.

O Brasil, inspirando-se na nova teoria da empresa italiana, adotou-a no Código Civil de 2002 (art. 966), revogando a parte inicial do Código Comercial que tratava dos atos de comércio (atente-se que a parte do Código Comercial referente aos “contratos marítimos” ainda continua vigente). Por essa razão, alunos, atualmente o Brasil adota a teoria da empresa e por isso denominamos o estudo de Direito Empresarial.

Após essa breve síntese histórica, podemos afirmar que hodiernamente é adotada pela legislação pátria a teoria da empresa. Mas em que ela consiste e qual a sua definição?

O Código Civil trouxe em seu art. 966 a seguinte definição de empresário: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Dito isto, podemos afirmar que o objeto do Direito Empresarial é a regulamentação dessa atividade econômica exercida profissionalmente para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Guardem isso, queridos alunas e alunos: a atividade é o objeto, sendo ela a empresa propriamente dita!

1.1.2. Empresa e Empresário

Primeiramente, vamos à leitura do art. 966 do Código Civil:

Dessa forma, como já estabelecido anteriormente, a lei civilista considera que o empresário é aquele que exerce atividade econômica de forma profissional e de forma organizada com a finalidade para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Interessante é que dessa definição já conseguimos extrair alguns elementos configuradores da atividade empresária, vejamos cada uma desses:

Cara aluna, caro aluno, são requisitos cumulativos, requerendo-se, portanto, a presença de todos eles para a configuração da atividade empresarial. Ou se preferir: a ausência de qualquer um desses elementos NÃO permite configurar a atividade empresarial nos termos legalmente estabelecidos.

A título de exemplo: aquele que pretende vender uma mobília velha da sua casa (p.ex. mesa de centro, sofá e poltronas) poderá fazê-lo anunciando na internet, porém não atua de forma habitual (é só para vender esses móveis específicos), tampouco o faz de forma organizada (não há mão de obra qualificada, estoque etc.) e, ainda que consiga vender por um preço bom e auferir certo lucro, este certamente não é a sua finalidade com a venda desses móveis. Portanto, nesse exemplo, não se trata de atividade empresarial!

Gostaria de chamar a atenção para um ponto. Da definição que acabamos de ver acima podemos tirar à seguinte conclusão: o prévio registro no órgão responsável não integra o conceito de atividade empresarial, sendo, portanto, irrelevante para o seu exercício. Ou seja, a ausência do registro torna atividade empresarial irregular, impedindo ao empresário se valer dos instrumentos do direito empresarial, mas não descaracteriza a atividade empresarial em si.

Por exemplo, aquele que pratica a atividade empresarial de forma irregular não terá legitimidade para requerer falência do seu devedor; sua falência será necessariamente fraudulenta; não poderá requerer recuperação judicial; não poderá participar de procedimentos licitatórios etc.

Muito bem, dito isto, assimilado e colocado em prática, podemos avançar e diferenciar o que é empresa do que é empresário. Define-se empresa como a exploração de uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços com finalidade lucrativa, ou seja, “empresa” é a atividade.

Por sua vez, empresário é a pessoa titular da empresa, podendo ser pessoa física ou pessoa jurídica, plenamente capaz e livre de impedimentos. Adiante veremos a capacidade e impedimentos do empresário de forma mais retida.

A empresa pode ser explorada por pessoa física ou pessoal jurídica. Se a empresa for exercida por pessoa física (pessoa natural) denomina-se “empresário individual”, se aquela que explorar a empresa for pessoa jurídica será chamada de “sociedade empresária”.

1.1.2.1. Excluídos da atividade empresarial

A legislação civilista estabelece algumas atividades econômicas de caráter civil, ou seja, sobre essas não incidirá a legislação comercial, mas sim o regramento civil. Ao todo são quatro hipóteses de atividade econômica civil.

A primeira, e a mais simples, é o exercício da atividade empresária com a ausência de algum dos requisitos cumulativos explicitados acima: (i) atividade econômica; (ii) profissional; (iii) organizada; e (iv) produção ou circulação de bens e serviços. Lembremo-nos, basta a ausência de um deles para que a atividade não seja considerada atividade empresarial.

A segunda hipótese está prevista no parágrafo único desse art. 966 do Código Civil, a ver:

Portanto, não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Da exceção grifada, isto é, profissional intelectual que se torna empresário, Fabio Ulhôa bem exemplifica:

A terceira hipótese é o produtor rural que não esteja inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), se o empresário rural estiver inscrito ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário (art. 971, CC). A Lei nº 14.193/2021 equiparou a associação que desenvolva atividade futebolística, em caráter habitual e profissional ao produtor rural na forma do art. 971, ou seja, caso a aquela associação não esteja inscrita na Junta Comercial, não será considerada empresária:

Por fim, a quarta atividade econômica civil é a exercida pelas cooperativas. O legislador determinou que, “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa” (art. 982, parágrafo único, CC).

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – XXXV Exame / 2022) A fisioterapeuta Alhandra Mogeiro tem um consultório em que realiza seus atendimentos mas atende, também, em domicílio. Doutora Alhandra não conta com auxiliares ou colaboradores, mas tem uma página na Internet exclusivamente para marcação de consultas e comunicação com seus clientes.

Com base nessas informações, assinale a afirmativa correta.

A) Não se trata de empresária individual em razão do exercício de profissão intelectual de natureza científica, haja ou não a atuação de colaboradores.

B) Trata-se de empresária individual em razão do exercício de profissão liberal e prestação de serviços com finalidade lucrativa.

C) Não se trata de empresária individual em razão de o exercício de profissão intelectual só configurar empresa com o concurso de colaboradores.

D) Trata-se de empresária individual em razão do exercício de profissão intelectual com emprego de elemento de empresa pela manutenção da página na Internet.

Comentários:

O Código Civil dispõe que, não será considerado empresário aquele que exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (art. 966, p.ú., CC).

Gabarito: letra A

Desde então, Roberto dedica-se exclusivamente à pousada, e os resultados são promissores. A pousada está sempre cheia de hóspedes, renovando suas estratégias de fidelização; em breve, será ampliada em sua capacidade.

Considerando a descrição da atividade econômica explorada por Roberto, assinale a afirmativa correta.

A) A atividade não pode ser considerada empresa em razão da falta tanto de profissionalismo de seu titular quanto de produção de bens.

B) A atividade não pode ser considerada empresa em razão de a prestação de serviços não ser um ato de empresa.

C) A atividade pode ser considerada empresa, mas seu titular somente será empresário a partir do registro na Junta Comercial.

D) A atividade pode ser considerada empresa e seu titular, empresário, independentemente de registro na Junta Comercial.

Comentários:

Alternativa A. Incorreta. Pode-se observar no enunciado que em várias oportunidades o examinador deixou claro estarem presentes os elementos de empresa: dedicação exclusiva; contratação de arquiteto; contratação de desenvolvedor de site, ampliação da pousada etc. Tudo isso deixa claro estar se tratando de atividade empresarial.

Alternativa B. Incorreta. Assertiva absurda! Atividade empresarial visa a produção ou circulação de bens ou produtos. Portanto, prestação de serviço pode sim configurar atividade empresarial.

Alternativa C. Incorreta. Como visto, não integra o conceito de atividade empresarial o prévio registro, sendo ele mera condição de exercício regular da atividade

Alternativa D. Correta. A atividade é de fato empresarial, pois presente todos os elementos dela configuradores, e o empresário – pessoa que a exerce – assim será considerado independente de prévio registro.

Gabarito: Letra D

3 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) Assinale a alternativa correta em relação aos conceitos de empresa e empresário no Direito Empresarial.

A) Empresa é a sociedade com ou sem personalidade jurídica; empresário é o sócio da empresa, pessoa natural ou jurídica com responsabilidade limitada ao valor das quotas integralizadas.

B) Empresa é qualquer atividade econômica destinada à produção de bens; empresário é a pessoa natural que exerce profissionalmente a empresa e tenha receita bruta anual de até R$ 100.000,00 (cem mil reais).

C) Empresa é a atividade econômica organizada para a produção e/ou a circulação de bens e de serviços; empresário é o titular da empresa, quem a exerce em caráter profissional.

D) Empresa é a repetição profissional dos atos de comércio ou mercancia; empresário é a pessoa natural ou jurídica que pratica de modo habitual tais atos de comércio.

Comentários:

Alternativa A. Incorreta. Primeiramente, empresa pode ser sociedade ou não. Deixamos destacado que no Brasil o empresário individual (P.F); a SLU (P.J) e as sociedades empresárias (P.J). Em segundo lugar, empresário é o titular da empresa, podendo ser pessoa física ou pessoa jurídica, plenamente capaz e livre de impedimentos. A limitação de responsabilidade não é suficiente para declarar alguém sócio ou não, pois há várias modalidades de responsabilização, como veremos na aula específica de sociedades empresárias.

Alternativa B. Incorreta. Primeiramente, empresa atividade econômica nos termos do art. 966 do CC que tem como finalidade a produção ou circulação de bens ou serviços. Em segundo lugar, novamente, empresário é o titular da empresa, podendo ser pessoa física ou pessoa jurídica, plenamente capaz e livre de impedimentos. A limitação de que é pessoa natural apenas e que a empresa tenha receita bruta anual de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) não faz o menor sentido.

Alternativa C. Correta. Como visto: empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços; empresário é o titular, que exerce a empresa (atividade) de maneira profissional.

Alternativa D. Incorreta. A atividade configura o objeto de empresa, como visto no início. Dito isto, temos como superada a época da mercancia e dos atos de comércio, com a adoção da teoria da empresa – art. 966, CC.

Gabarito: Letra C