13.2. Preliminares de contestação

 

 

13.2. Preliminares de contestação

Em relação ao conteúdo da contestação temos que, incumbirá à defesa, antes de discutir o mérito, alegar as denominadas “preliminares de contestação” (ou “preliminares de mérito”), que são as defesas processuais atinentes à ordem formal do processo. Para que, posteriormente, seja analisado o mérito.

As “preliminares de contestação” estão contidas no art. 337, do CPC, tratando-se de um rol taxativo, transcrevamos na íntegra o dispositivo:

Como de costume vamos analisar uma a uma as hipóteses de preliminar de contestação:

1) inexistência ou nulidade da citação: o acolhimento de preliminar decorrente da ausência (réu não é citado) ou nulidade de citação (citação irregular) tornam o processo nulo.

2) incompetência absoluta e relativa: ambas podem ser reconhecidas de ofício, o objetivo é afastar o juízo incompetente. Após a alegação da preliminar de incompetência absoluta e relativa, se a audiência de conciliação ou de mediação tiver sido designada será suspensa até a definição da competência (art. 340, § 3º, do CPC). O art. 340 traz regras especificas para essa preliminar, vejamos:

3) incorreção do valor da causa: como vimos, o valor da causa é um dos requisitos da petição inicial (art. 319, V, CPC). Pois bem, se o réu discordar desse valor poderá alegar sua incorreção em preliminar de contestação (art. 337, III, do CPC).

4) inépcia da petição inicial: relembrando, a petição inicial será considerada inepta quando: (i) lhe faltar pedido ou causa de pedir; (ii) o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; (iii) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (iv) contiver pedidos incompatíveis entre si; o autor não discriminar as obrigações contratuais que pretende controverter, além de não quantificar o valor incontroverso do débito (ações de revisão de obrigação - empréstimo, financiamento ou alienação de bens) (art. 330, §§ 1º e 2º, do CPC).

Se ocorrer tais vícios, o réu poderá alegar em preliminar de contestação a inépcia da petição, caso seja acolhida a preliminar pelo juiz o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 485, I, CPC).

5) perempção: se o autor, por três vezes realizar o mesmo pedido, com a mesma causa e em face do réu e, posteriormente, abandonar as três ações, ensejando, portanto, sua extinção por sentença fundada em abandono da causa sem resolução de mérito, nessa hipótese temos a caracterização da perempção. Vamos conferir o art. 486, § 3º, do CPC:

6) litispendência e coisa julgada: ambas as causas, se presentes, ensejam preliminar em contestação, tanto a litispendência quanto a coisa julgada são verificados quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 1º e 2º, do CPC).

8) conexão: Como visto no “Capítulo I - Função Jurisdicional”, reputam-se conexas duas ou mais ações que tenham em comum o pedido ou a causa de pedir (art. 55, do CPC). Nessa hipótese, o réu poderá alegar preliminar de mérito, se acolhida, reunir-se-á as ações propostas em separado em no juízo prevento (art. 58, do CPC). Assim, as ações serão julgadas de forma conjunta, por um juízo que prolatará uma sentença, o objetivo é que não haja sentenças conflitantes entre si.

A despeito do CPC não indicar, utiliza-se a mesma regra para o instituto da continência - dá-se a continência entre duas ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o pedido das demais (art. 55, do CPC).

9) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: a incapacidade da parte (o autor é incapaz de ser parte); defeito de representação (incapacidade postulatória); falta de autorização (algumas ações deverão ter autorização para serem ajuizadas, p. ex. outorga uxória). Em todos os casos, tem-se algum defeito em pressuposto processual relativo à parte.

Após alegada a preliminar de mérito, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. Caso a parte não venha a sanar o vício, o magistrado extinguirá o processo sem resolução de mérito (art. 76, § 1º e 485, IV, do CPC).

10) convenção de arbitragem: na convenção de arbitragem as partes acordam, por meio de negócio processual, para instituir o juiz arbitral, logo, busca-se a solução da lide fora da jurisdição do estado. Portanto, se houver o compromisso para julgamento por árbitros, o réu poderá alegar preliminar de mérito, caso a parte autora peticione em juízo. Vamos conferir os §§ 5º e 6º do art. 337 do CPC:

Como se lê dos parágrafos precitados, caberá à parte alegar a existência de convenção de arbitragem, não podendo o juiz conhecê-la de ofício. Caso a parte não alegue, aceitar-se-á a jurisdição estatal e a renúncia ao juízo arbitral.

Por fim, se aceita a preliminar de mérito o juiz extinguira o feito sem resolução de mérito (art. 485, VII, do CPC).

11) ausência de legitimidade ou de interesse processual: ambos são considerados requisitos essenciais para ação – “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade” (art. 17, do CPC). Antigamente o CPC de 1973 denominava de as “condições da ação”.

A denominada ilegitimidade passiva é alegada em preliminar de mérito, se alegada o juiz permitirá ao autor substituir o réu no prazo de 15 dias, se o autor o fizer, o réu alegante será excluído da relação processual e o réu indicado pelo autor será citado (art. 338, do CPC). Nessa hipótese, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão entre 3% a 5% do valor da causa ou, sendo este irrisório, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa (art. 338, p. ú., c/c art. 85, § 8º, CPC).

Nos termos do art. 339, do CPC, o réu original, “sempre que tiver conhecimento”, poderá indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. Nessa situação o autor poderá:

12) falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar: para algumas ações a lei exige a prestação de caução.

13) indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça: por preliminar de contestação o réu poderá impugnar eventual concessão de benefício da justiça gratuita concedido indevidamente pelo juiz à parte.

Questões comentadas

1 – (FGV – OAB – XXXIV Exame / 2022) Adriana ajuizou ação de cobrança em face de Ricardo, para buscar o pagamento de diversos serviços de arquitetura por ela prestados e não pagos. Saneado o feito, o juízo de primeiro grau determinou a produção de prova testemunhal, requerida como indispensável pela autora, intimando-a para apresentar o seu rol de testemunhas, com nome e endereço. Transcorrido mais de 1 (um) mês, Adriana, embora regularmente intimada daquela decisão, manteve-se inerte, não tendo fornecido o rol contendo a identificação de suas testemunhas.

Diante disso, o juízo determinou a derradeira intimação da autora para dar andamento ao feito, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção. Essa intimação foi feita pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos. Findo o prazo sem manifestação, foi proferida, a requerimento de Ricardo, sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, tendo em vista o abandono da causa pela autora por mais de 30 (trinta) dias, condenando Adriana ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

Na qualidade de advogado de Adriana, sobre essa sentença assinale a afirmativa correta.

A)  A Está incorreta, pois, para que o processo seja extinto por abandono, o CPC exige prévia intimação pessoal da parte autora para promover os atos e as diligências que lhe incumbir, no prazo de 5 (cinco) dias.

B)  Está correta, pois, para que o processo seja extinto por abandono, o CPC exige, como único requisito, o decurso de mais de 30 (trinta) dias sem que haja manifestação da parte autora.

C)  Está incorreta, pois, para que o processo seja extinto por abandono, o CPC exige, como único requisito, o decurso de mais de 60 (sessenta) dias sem que haja manifestação da parte autora.

D)  Está incorreta, pois o CPC não prevê hipótese de extinção do processo por abandono da causa pela parte autora.

Comentários:

A questão pede o conhecimento acerca de uma das hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito. Nos termos do art. 485, inciso III, do CPC, o juiz não resolverá o mérito quando o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir. Entretanto, antes de extinguir o processo o juiz intimará pessoalmente a parte para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias e aqui está o erro, o juiz determinou a intimação da parte por Diário da Justiça e não pessoalmente como determina expressamente o § 2º do art. 485 no caso de abandono de causa. Logo, a alternativa correta é a letra A.

Gabarito: letra A

2 – (FGV – OAB – XXV Exame / 2018) Tancredo ajuizou equivocadamente, em abril de 2017, demanda reivindicatória em face de Gilberto, caseiro do sítio Campos Verdes, porque Gilberto parecia ostentar a condição de proprietário.

Diante do narrado, assinale a afirmativa correta.

A)  Gilberto deverá realizar a nomeação à autoria no prazo de contestação.

B)  Gilberto poderá alegar ilegitimidade ad causam na contestação, indicando aquele que considera proprietário.

C)  Trata-se de vício sanável, podendo o magistrado corrigir o polo passivo de ofício, substituindo Gilberto da relação processual, ainda que este não tenha indicado alguém.

D)  Gilberto poderá promover o chamamento ao processo de seu patrão, a quem está subordinado.

Comentários:

Vejamos os arts. 338 e 339 do CPC/2015:

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. (grifo nosso).

Assim, Gilberto, como não é proprietário, poderá alegar, na contestação, que é parte ilegítima, incumbindo ao Gilberto também indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, ou seja o proprietário. Logo, devemos assinalar como correta a alternativa: Gilberto poderá alegar ilegitimidade ad causam na contestação, indicando aquele que considera proprietário.

Gabarito: Letra B

3 – (FGV – OAB – XXV Exame / 2018) Alcebíades ajuizou demanda de obrigação de fazer pelo procedimento comum, com base em cláusula contratual, no foro da comarca de Petrópolis. Citada para integrar a relação processual, a ré Benedita lembrou-se de ter ajustado contratualmente que o foro para tratar judicialmente de qualquer desavença seria o da comarca de Niterói, e comunicou o fato ao seu advogado.

Sobre o procedimento a ser adotado pela defesa, segundo o caso narrado, assinale a afirmativa correta.

A)  A defesa poderá alegar a incompetência de foro antes da audiência de conciliação ou de mediação.

B)  A defesa poderá alegar a incompetência a qualquer tempo.

C)  A defesa só poderá alegar a incompetência de foro como preliminar da contestação, considerando tratar-se de regra de competência absoluta, sob pena de preclusão.

D)  A defesa tem o ônus de apresentar exceção de incompetência, em petição separada, no prazo de resposta.

Comentários:

Nos termos do art. 340 do CPC/2015 estabelece que, “havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico”. Ainda, após a alegação de incompetência de foro, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada (art. 340, § 3º, CPC/2015). Por fim, a incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação (art. 65, CPC/2015).

Dessa forma, devemos assinalar como correta a alternativa: A defesa poderá alegar a incompetência de foro antes da audiência de conciliação ou de mediação.

Gabarito: Letra A

4 – (FGV – OAB – XXI Exame / 2016) Lucas foi citado para apresentar defesa em ação de indenização por danos materiais, em razão de acidente de veículo. Contudo, o proprietário e condutor do veículo que causou o acidente era Cláudio, seu primo, com quem Lucas havia pego uma carona.

Lucas, em contestação, deverá

A)  requerer a alteração do sujeito passivo, indicando Cláudio como réu.

B)  requerer que Cláudio seja admitido na condição de assistente litisconsorcial.

C)  denunciar Cláudio à lide.

D)  requerer o chamamento de Cláudio ao processo.

Comentários:

No caso do réu, na contestação, alegar-se parte ilegítima deverá indicar o sujeito passivo da relação jurídica que deveria estar no polo passivo, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. (arts. 338 e 339, CPC/2015). Portanto, Lucas deverá indicar Cláudio como réu, que foi o verdadeiro autor do acidente.