7.8. Inexigibilidade

 

 

7.8. Inexigibilidade

Na inexigibilidade o que se tem é a inviabilidade de se promover a competição, mesmo que a administração preferisse licitar não poderia, pela sua impossibilidade. Assim, trata-se de situação diversa da vimos na dispensa, nessa é possível a competição entre os licitantes, mas o legislador atribuiu à Administração a possibilidade de dispensar o procedimento licitatório; já na inexigibilidade não há tal discricionariedade.

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133 de 2021) elencou cinco situações em que há a inexigibilidade, contudo, esse rol é exemplificativo.

No caso do inciso I do art. 74 da NLL, a inexigibilidade decorre da impossibilidade da contratação por inexistência de uma pluralidade de fornecedores, acarretando na inviabilidade de competição. Pois, conforme a literalidade da norma, a aquisição de produto ou contratação de serviços só pode ser fornecida por “por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos”.

Nessa hipótese, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica (art. 74, § 1º, da NLL).

O inciso II do art. 74 da NLL, prevê uma regra parecida com a anterior. Aqui a inviabilidade de competição se dá pois se busca a contratação de profissional do setor artístico, desde que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Importante notarmos que, esse artista deve ser reconhecidamente consagrado, seja pela crítica do setor em que atua, seja pela opinião pública.

Um ponto interessante é que, além da Administração poder contactar diretamente o profissional para contratá-lo, poderá contratar esse por meio se seu empresário, que deverá ser exclusivo. Neste ponto, importante ressaltarmos o § 2º, que conceitua “empresário exclusivo”.  “Considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico”.

Dessa forma, um artista poderá ter um empresário exclusivo que atue como seu representante no Estado de São Paulo, outro no Estado de Pernambuco, outro no Estado da Bahia etc. Entretanto, esse profissional do setor artístico não poderá ser representando por empresário exclusivo que com representação para evento ou local especifico, por exemplo, carnaval.

Exclusividade poderá ser:

·       No Brasil

·       No Estado específico

·       Não poderá representar para evento ou local específico.

A terceira hipótese está prevista no inciso III do art. 74 da NLL, nessa a Administração busca a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização. Aqui a Administração que contratar pessoa, física ou jurídica, com notória especialização para executar serviço específico. Importante, quis o legislador vedar expressamente a contratação por inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Segue abaixo o rol previsto no inciso III dos serviços técnicos especializados:

O § 3º do art. 74 traz o conceito de “notória especialização”. Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

O importantíssimo § 4º do art. 74 veda a subcontratação, “é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade”. Ora, se a inviabilidade de se contratar decorre da notória especialização da pessoa especifica, não poderia haver permissão para que houvesse subcontratação, ou seja, a pessoa contratada por inexigibilidade para executar determinado serviço subcontratasse outro profissional para fazê-lo.

A quarta hipótese é uma inovação trazida pela Lei nº 14.133/21 em relação à Lei nº 8.666/93 – o estabelecimento da contratação do credenciamento por meio de inexigibilidade. O legislador conceituou o “credenciamento” no inciso XLIII do art. 6º:

Credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados (art. 6º, XLIII, da NLL).

Encerrando as situações elencadas pela NLL como hipóteses em que é cabível a inexigibilidade, o inciso V do art. 74 dispõe que, a “aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha”. Nessas contratações, devem ser observados os seguintes requisitos (art. 74, § 5º, da NLL):

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – XXXIX Exame / 2023) A Secretaria de Fazenda do Estado Alfa acabou de adquirir novos computadores, que substituíram os antigos equipamentos que serviam aos agentes públicos lotados no órgão. Sendo assim, os antigos equipamentos, que ainda funcionam, estão sem qualquer utilidade na pasta, razão pela qual o Secretário de Fazenda instaurou processo administrativo, visando à sua alienação.

No bojo do citado processo, ficou consignada a existência de interesse público devidamente justificado para a alienação dos equipamentos, assim como já foi realizada sua avaliação.

A sociedade empresária Sigma possui interesse em adquirir os computadores e, em consulta a seu advogado, foi informada de que, consoante dispõe a Lei n° 14.133/21, a alienação desses bens da Secretaria de Fazenda do Estado Alfa, em regra,

A) dependerá de licitação na modalidade leilão.

B) exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade concorrência.

C) será promovida mediante inexigibilidade de licitação, observados o interesse social e os critérios de oportunidade e conveniência.

D) deverá ocorrer mediante prévia licitação, em modalidade compatível com o valor da avaliação dos equipamentos.

Comentários:

A alienação dos antigos computadores da Secretaria de Fazenda do Estado Alfa deverá, obrigatoriamente, ser realizada mediante leilão, nos termos do art. 76, inciso II, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...) II – tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: (...)

Gabarito: letra A

2 - (FGV – OAB – XXX Exame / 2019) Determinado Estado da Federação passa por grave problema devido à superlotação de sua população carcerária, tendo os órgãos de inteligência estatal verificado a possibilidade de rebelião e fuga dos apenados.

Visando ao atendimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e tendo em vista a configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, o ente federativo instaurou processo administrativo e, em seguida, procedeu à contratação, mediante inexigibilidade de licitação, de certa sociedade empresária para a execução de obras de ampliação e reforma de seu principal estabelecimento penal. Diante das disposições da Lei nº 8.666/93, no que tange à obrigatoriedade de licitação, o Estado contratante agiu

A)  corretamente, diante da impossibilidade fática de licitação decorrente do iminente risco de rebelião e grave perturbação da ordem pública.

B)  corretamente, haja vista que, apesar de ser possível a licitação, seu demorado trâmite procedimental acarretaria risco à ordem social.

C)  erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licitação, observados os trâmites legais.

D)  erradamente, uma vez que a prévia licitação é obrigatória na espécie, diante das circunstâncias do caso concreto.

Comentários:

Vejamos o que nos ensina o artigo 24, inciso XXXV da Lei nº 8.666/93:

Art. 24.  É dispensável a licitação: (...) XXXV - para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

Desta forma, o Estado contratante agiu erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licitação, observados os trâmites legais. Sendo este portanto o nosso gabarito. Importante destacar que os casos de inexigibilidade ocorrem a impossibilidade de competição. Os casos estão previstos no artigo 25 da Lei nº 8.666/93. No caso da Dispensa, existe a possibilidade de competição, mas esta não ocorrerá por expressa disposição legal.

Gabarito: Letra C

3 - (FGV – OAB – XVIII Exame / 2015) Após celebrar contrato de gestão com uma organização social, a União pretende celebrar, com a mesma organização, contrato de prestação de serviços para a realização de atividades contempladas no contrato de gestão.

Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

A)  É obrigatória a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços.

B)  É dispensável a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços.

C)  É inexigível a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços.

D)  Não é possível celebrar contrato de prestação de serviços com entidade qualificada como organização social.

Comentários:

A questão versa sobre o tema Licitações. De acordo com o inciso XXIV do art. 24, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 24.  É dispensável a licitação: (...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Gabarito: letra B

4 - (FGV – OAB – XV Exame / 2014) A Agência Reguladora de Serviços Públicos Estaduais, autarquia do Estado ABC, identificou um imóvel, no centro da cidade XYZ (capital do Estado) capaz de receber as instalações de sua nova sede. O proprietário do imóvel, quando procurado, demonstrou interesse na sua alienação pelo preço de avaliação da Administração Pública.

A)  Considerando a disciplina legislativa a respeito do tema, assinale a opção correta.
A) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha.

B)  Não é possível a celebração de contrato de compra e venda, pois a única forma de aquisição de bem imóvel pelo Estado é a desapropriação.

C)  É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obrigatoriamente, precedida de licitação, na modalidade de concorrência.

D)  É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obrigatoriamente, precedida de licitação, na modalidade de leilão.

Comentários:

Conforme o artigo 24 da Lei nº 8.666/93, é dispensável a licitação, entre outros casos, para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

Desta forma, nosso gabarito é: É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha.

Gabarito: Letra A

5 - (FGV – OAB – X Exame / 2013) Nenhuma proposta foi apresentada na licitação promovida por uma autarquia federal para a aquisição de softwares de processamento de dados. Com relação a esse caso, assinale a afirmativa correta.

A)  Um novo procedimento licitatório deve ser realizado no prazo de até 180 dias do término do procedimento anterior.

B)  A hipótese é de licitação dispensada, ainda que ela possa ser repetida sem prejuízo para a Administração.

C)  A hipótese é de inexigibilidade de licitação, desde que a contratação se faça no prazo de até 180 dias do término do procedimento anterior.

D)  A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração.

Comentários:

Primeiramente, cabe destacar que licitação fracassada é a que ocorre quando nenhum dos interessados é selecionado em decorrência de inabilitação ou desclassificação. Já a licitação deserta ocorre quando não há interessados em participar do certame.

Neste caso (de licitação deserta) a licitação passa a ser dispensável – o que permite à Administração contratar diretamente (uma vez mantidas as condições constantes do instrumento convocatório) desde que não haja prejuízo para a Administração. Desta forma, nosso gabarito é: A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração.

Gabarito: Letra D

6 - (FGV – OAB-SC – Exame / 2007) Para a contratação de empresa para efetuar a restauração de prédio público de notável valor artístico, integrado ao patrimônio histórico, pode a Administração:

A)  Autorizar a eventual alienação, a particulares, de parte dos prédios públicos tombados, assegurando-se assim a recuperação das quantias despendidas na contratação da empresa.

B)  Deixar de realizar licitação, se a restauração demandar trabalho técnico e artístico altamente especializado, só passível de execução, em território nacional, por um único arquiteto, de grande experiência e renome.

C)  Prever no edital, caso se realize concorrência, que a habilitação dependerá de prévia inscrição em cadastro administrativo.

D)  Exigir que os restauradores e outros empregados da empresa contratada professem a mesma fé dos construtores do prédio, se este houver sido originalmente destinado a culto religioso específico.

Comentários:

Vejamos o que nos ensina o artigo 25, inciso III da Lei nº 8.666/93:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Desta forma, nosso gabarito é: Deixar de realizar licitação, se a restauração demandar trabalho técnico e artístico altamente especializado, só passível de execução, em território nacional, por um único arquiteto, de grande experiência e renome.

Gabarito: Letra B

7 - (CESPE – OAB – Exame da Ordem / 2006) A Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios.

Na hipótese de um órgão da administração pública resolver contratar um artista popular de grande sucesso para as festas de final de ano, essa contratação deve ser precedida de

A)  licitação, em qualquer uma de suas modalidades.

B)  ato de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição.

C)  ato de dispensa de licitação, por inviabilidade de competição.

D)  pregão eletrônico.

Comentários:

De acordo com o artigo 25 da Lei 8.666/93, especificamente seus incisos I a III:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Desta forma, nosso gabarito é: ato de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição.

Gabarito: Letra B