2.2. Direito de comunicar-se com seus clientes Advogado e direito do advogado no caso de prisão

 

 

2.2. Direito de comunicar-se com seus clientes Advogado e direito do advogado no caso de prisão

2.2.1. Direito de comunicar-se com seus clientes

É direito do advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis (art. 7º, inciso III, do Estatuto da OAB).

2.2.2. Direito do advogado no caso de prisão

Vamos à leitura do inciso IV do art. 7º, que prevê os direitos do advogado preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia:

Assim, o advogado que sofrer voz de prisão em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia (p. ex. em uma manifestação) deverá ter a presença de representante da OAB, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB, tal fato, conforme entendimento do STF, constitui uma garantia da inviolabilidade da atuação profissional. Por fim, o § 3º, do mesmo artigo dispõe que o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável. Portanto, temos duas situações:

Continuando nossos estudos relativos aos direitos do advogado, vamos ao inciso V:

Aqui cabem três apontamentos. O primeiro é a definição de sala de Estado Maior, esta é um espaço dentro de um recinto de unidade militar, que não se caracteriza como cela, por não possuir grades e não ser fechada. Em segundo, o STF declarou inconstitucional a expressão “assim reconhecidas pela OAB”, ou seja, não caberá à OAB reconhecer se as instalações que o advogado está recolhido preso condizem com as da sala de Estado Maior. Por fim, destacamos a possibilidade de prisão domiciliar, assim, antes de sentença transitada em julgado, o advogado (i) será recolhido em sala de Estado Maior, na sua falta, (ii) em prisão domiciliar.

Questões comentadas

1 - (FGV – OAB – XXXII Exame / 2021) O advogado Júnior foi procurado pela família de João, preso em razão da decretação de prisão temporária em certo estabelecimento prisional. Dirigindo-se ao local, Júnior foi informado que João é considerado um preso de alta periculosidade pelo sistema prisional, tendo em vista o cometimento de diversos crimes violentos, inclusive contra um advogado, integração a organização criminosa e descobrimento de um plano de fuga a ser executado pelo mesmo grupo.

Diante de tais circunstâncias, o diretor do estabelecimento conduziu Júnior a uma sala especial, onde poderia conversar com João na presença de um agente prisional destinado a garantir a segurança do próprio Júnior e dos demais. Além disso, foi exigida a apresentação de procuração pelo advogado antes de deixar o estabelecimento prisional.

Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta.

A) É exigível a apresentação de procuração. Quanto às condições exigidas para a realização da entrevista, por serem devidamente justificadas, não indicam violação de direitos.

B) Não é exigível a apresentação de procuração. Já as condições exigidas para a realização da entrevista violam direitos e implicam o cometimento de fato penalmente típico pelo diretor do estabelecimento.

C) É exigível a apresentação de procuração. Já as condições exigidas para a realização da entrevista indicam violação de direitos, devendo ser combatidas por meio das medidas judiciais cabíveis, tais como a impetração de habeas corpus.

D) Não é exigível a apresentação de procuração. Já as condições exigidas para a realização da entrevista indicam violação de direitos, devendo ser combatidas por meio das medidas judiciais cabíveis, tais como a impetração de habeas corpus, não se tratando de fato tipificado penalmente.

Comentários:

A questão versa sobre os direitos do advogado. De acordo com o art. 7º, inciso III, da Lei nº 8.906/1994:

Art. 7º São direitos do advogado: (...)

III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; (Grifos nossos)

Ainda, em caso de violação do direito à comunicação do advogado com o cliente temos que:

Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Gabarito: Letra B

2 - (FGV – OAB – XXIX Exame / 2019) O advogado X foi preso em flagrante enquanto furtava garrafas de vinho, de valor bastante expressivo, em determinado supermercado. Conduzido à delegacia, foi lavrado o auto de prisão em flagrante, sem a presença de representante da OAB.

Com base no disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.

A) A lavratura do auto de prisão em flagrante foi eivada de nulidade, em razão da ausência de representante da OAB, devendo a prisão ser relaxada.

B) A lavratura do auto de prisão em flagrante não é viciada, desde que haja comunicação expressa à seccional da OAB respectiva.

C) A lavratura do auto de prisão em flagrante foi eivada de nulidade, em razão da ausência de representante da OAB, devendo ser concedida liberdade provisória não cumulada com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

D) A lavratura do auto de prisão em flagrante não é viciada e independe de comunicação à seccional da OAB respectiva.

Comentários:

A questão versa sobre os “Direitos e Prerrogativas do Advogado”. Vejamos o texto do art. 7º, inciso IV, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).

Art. 7º São direitos do advogado: (...)

IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB; (grifo nosso).

Ora, no caso descrito na questão, o advogado, quando preso em flagrante, não estava no exercício da advocacia. Logo, devemos assinalar a afirmativa: A lavratura do auto de prisão em flagrante não é viciada, desde que haja comunicação expressa à seccional da OAB respectiva.

Gabarito: Letra B

3 - (FGV – OAB – XXIX Exame / 2019) O advogado João, conselheiro em certo Conselho Seccional da OAB, foi condenado, pelo cometimento de crime de tráfico de influência, a uma pena privativa de liberdade. João respondeu ao processo todo em liberdade, apenas tendo sido decretada a prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Quanto aos direitos de João, considerando o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.

A) João tem direito à prisão domiciliar em razão de suas atividades profissionais, ou à prisão em sala de Estado Maior, durante todo o cumprimento da pena que se inicia, a critério do juiz competente.

B) João tem direito a ser preso em sala de Estado Maior durante o cumprimento integral da pena que se inicia. Apenas na falta desta, em razão de suas atividades profissionais, terá direito à prisão domiciliar.

C) João não tem direito a ser preso em sala de Estado Maior em nenhum momento do cumprimento da pena que se inicia, nem terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiliciar.

D) João tem direito a ser preso em sala de Estado Maior apenas durante o transcurso de seu mandato como conselheiro, mas não terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiciliar.

Comentários:

A questão cobra o tema “Dos Direitos e Prerrogativas do Advogado”. O art. 7º, inciso V, do Estatuto da OAB - Lei 8.906/94, estabelece que:

Art. 7º São direitos do advogado: (...)

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, na sua falta, em prisão domiciliar; (grifo nosso).

Vejam que João respondeu ao processo todo em liberdade, apenas tendo sido decretada a prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ora, os benefícios assegurados pelo art. 7º são apenas e tão somente antes de sentença transitada em julgado.

Dessa forma, devemos assinalar como correta a afirmativa: João não tem direito a ser preso em sala de Estado Maior em nenhum momento do cumprimento da pena que se inicia, nem terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiciliar.

Gabarito: Letra C

4 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) A advogada Maria foi presa em flagrante por furto cometido no interior de uma loja de departamentos. Na Delegacia, teve a assistência de advogado por ela constituído. O auto de prisão foi lavrado sem a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, fato que levou o advogado de Maria a arguir sua nulidade.

Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta.

A) O auto de prisão em flagrante não é nulo, pois só é obrigatória a presença de representante da OAB quando a prisão decorre de motivo ligado ao exercício da advocacia.

B) O auto de prisão em flagrante não é nulo, pois a presença de representante da OAB é facultativa em qualquer caso, podendo sempre ser suprida pela presença de advogado indicado pelo preso.

C) O auto de prisão em flagrante é nulo, pois advogados não podem ser presos por crimes afiançáveis.

D) O auto de prisão em flagrante é nulo, pois a presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado é sempre obrigatória.

Comentários:
Vamos a um exemplo, caso a advogada Maria fosse presa em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, haveria a necessidade de comunicação expressa à seccional da OAB, sendo nulo a lavratura do respectivo auto de prisão se não houvesse a comunicação. Todavia, a advogada Maria foi presa em flagrante por furto cometido no interior de uma loja de departamento, por conseguinte, o auto de prisão é válido, pois a motivação da prisão não decorreu do exercício da advocacia.

Assim sendo, a opção correta é: O auto de prisão em flagrante não é nulo, pois só é obrigatória a presença de representante da OAB quando a prisão decorre de motivo ligado ao exercício da advocacia.

Gabarito: Letra A

Fundamentação (Estatuto da Advocacia e a OAB – Lei nº 8.906/94):

5 - (FGV – OAB – VI Exame de Ordem / 2012) Semprônia, advogada há longos anos, é contratada para representar os interesses de Esculápio, que está preso à disposição da Justiça criminal. Ao procurar contatar seu cliente, verifica que ele está em penitenciária, considerado incomunicável, por determinação de normas regulamentares do sistema. Apesar disso, requer o acesso ao seu cliente, que foi indeferido. Consoante as normas legais e estatutárias, é correto afirmar que

A) a atuação do advogado deve estar submetida aos regulamentos penitenciários, para a sua própria segurança.

B) os estabelecimentos penitenciários civis devem organizar as visitas dos advogados por ordem de chegada.

C) o advogado, quando for contatar o seu cliente em prisão, deve ser acompanhado por representante da OAB.

D) é ilegal vedar a presença do advogado no contato com seu cliente, ainda que considerado incomunicável.

Comentários:
A questão cobra um dos direitos do advogado, mais precisamente o direito à comunicação entre advogado e cliente essa é a inteligência do art. 7º, Estatuto da advocacia e a OAB, em seu inciso III: “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;”

Dessa forma, resta correta a opção: É ilegal vedar a presença do advogado no contato com seu cliente, ainda que considerado incomunicável.