7.8. Inexigibilidade
7.8. Inexigibilidade
Na inexigibilidade o que se tem é a inviabilidade de se promover a competição, mesmo que a administração preferisse licitar não poderia, pela sua impossibilidade. Assim, trata-se de situação diversa da vimos na dispensa, nessa é possível a competição entre os licitantes, mas o legislador atribuiu à Administração a possibilidade de dispensar o procedimento licitatório; já na inexigibilidade não há tal discricionariedade.
A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133 de 2021) elencou cinco situações em que há a inexigibilidade, contudo, esse rol é exemplificativo.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
No caso do inciso I do art. 74 da NLL, a inexigibilidade decorre da impossibilidade da contratação por inexistência de uma pluralidade de fornecedores, acarretando na inviabilidade de competição. Pois, conforme a literalidade da norma, a aquisição de produto ou contratação de serviços só pode ser fornecida por “por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos”.
Nessa hipótese, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica (art. 74, § 1º, da NLL).
O inciso II do art. 74 da NLL, prevê uma regra parecida com a anterior. Aqui a inviabilidade de competição se dá pois se busca a contratação de profissional do setor artístico, desde que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Importante notarmos que, esse artista deve ser reconhecidamente consagrado, seja pela crítica do setor em que atua, seja pela opinião pública.
Um ponto interessante é que, além da Administração poder contactar diretamente o profissional para contratá-lo, poderá contratar esse por meio se seu empresário, que deverá ser exclusivo. Neste ponto, importante ressaltarmos o § 2º, que conceitua “empresário exclusivo”. “Considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico”.
Dessa forma, um artista poderá ter um empresário exclusivo que atue como seu representante no Estado de São Paulo, outro no Estado de Pernambuco, outro no Estado da Bahia etc. Entretanto, esse profissional do setor artístico não poderá ser representando por empresário exclusivo que com representação para evento ou local especifico, por exemplo, carnaval.
Exclusividade poderá ser:
· No Brasil
· No Estado específico
· Não poderá representar para evento ou local específico.
A terceira hipótese está prevista no inciso III do art. 74 da NLL, nessa a Administração busca a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização. Aqui a Administração que contratar pessoa, física ou jurídica, com notória especialização para executar serviço específico. Importante, quis o legislador vedar expressamente a contratação por inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Segue abaixo o rol previsto no inciso III dos serviços técnicos especializados:
(i) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
(ii) pareceres, perícias e avaliações em geral;
(iii) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
(iv) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
(v) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
(vi) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
(vii) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
(viii) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
O § 3º do art. 74 traz o conceito de “notória especialização”. Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
O importantíssimo § 4º do art. 74 veda a subcontratação, “é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade”. Ora, se a inviabilidade de se contratar decorre da notória especialização da pessoa especifica, não poderia haver permissão para que houvesse subcontratação, ou seja, a pessoa contratada por inexigibilidade para executar determinado serviço subcontratasse outro profissional para fazê-lo.
A quarta hipótese é uma inovação trazida pela Lei nº 14.133/21 em relação à Lei nº 8.666/93 – o estabelecimento da contratação do credenciamento por meio de inexigibilidade. O legislador conceituou o “credenciamento” no inciso XLIII do art. 6º:
Credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados (art. 6º, XLIII, da NLL).
Encerrando as situações elencadas pela NLL como hipóteses em que é cabível a inexigibilidade, o inciso V do art. 74 dispõe que, a “aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha”. Nessas contratações, devem ser observados os seguintes requisitos (art. 74, § 5º, da NLL):
- Avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;
- Certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;
- Justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.